专利抄袭的判断要件：接触+不具有实质性特点——雷某、李某诉黄某等七人发明人署名权案解析

和《专利法实施细则》第17条的规定，发明人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，发明人有权在专利文件中写明自己是发明人，即发明人有署名权，署名权的权利来源是发明人对发明创造的实质性特点做出的创造性贡献，而并非来源于专利权人或专利申请权人的认可或授权。同时，如果承认发明人署名权的人身权属性，那么其与专利权、专利申请权等财产权是性质不同独立的权利，发明人的署名权不依附于或从属于专利权、专利申请权。因此专利权或专利申请权的权属变更，并不影响发明人署名权的权利归属。发明本身是否属于职务发明创造，也不影响专利发明人署名权的归属。 本案中，被告关于“专利发明人的署名系由专利申请人或专利权人在专利申请文件中填写，因此发明人署名权依附于专利权或者专利申请权”的抗辩理由，忽视了发明人署名权作为一种人身权，是绝对权因而具有独立性。两审法院认定“发明人署名权的归属取决于是否对专利的实质性特点作出了创造性贡献，而非取专利权人或专利申请权人的认可”是正确的。当然，就本案而言，原告既可以提起发明人署名权纠纷，也可以由原告现任职的单位向山东某生物公司主张专利申请权权属或者向葛某、王某提起侵犯商业秘密之诉。无论以何种理由起诉，双方争议的实质内容是被告王某、葛某是否将雷某、李某的发明的且归属于某公司的技术秘密以山东某生物公司的名义申请为专利技术。

 

二、专利抄袭的判断规则

 

在著作权侵权领域，判断是否构成作品之间抄袭，国内外通常采用“接触+实质性相似”的规则。本案将这一规则创造性地进一步运用于专利之间抄袭的判断，以“接触+不具有实质性特点”作为判断专利之间是否构成抄袭的规则，即判断是否构成专利抄袭首先考虑被控侵权人是否有可能接触被抄袭的技术方案，其次将双方技术方案进行对比，看在后专利是否具备实质性特点。如果在后专利与在先专利的技术方案对比不具有实质性特点，则在后专利未对在先专利作出创造性贡献，应当认定构成了专利抄袭；如果在后专利与在先专利的技术方案对比具备实质性特点，则在后专利作出了创造性贡献，不应认定构成了专利抄袭；无论在后专利是否具有实质性特点，两者之间相同的部分仍然有可能构成对在先专利的抄袭，相同的部分属于现有技术的除外。

（一）关于“接触”判断

本案中，两审法院关于被控侵权人是否“接触”了原告的技术方案的推理过程，值得参考。关于被告是否接触原告的技术方案的问题，一审法院的推理可以归纳为以下几个方面：（1）被告与原告曾在同一时间段供职于同一公司同一岗位；（2）被告与曾任职的公司签订了保密与不竞争承诺书，该证明书明确其应承担的保密与不竞争义务，证明其有可能接触到原告的试验记录；（3）在先专利申请日为2006年8月7日，原告李某的试验记录完成于2005年，与原告雷某拟稿的2003年SOP均早于王某、葛某从山东凯赛公司离职的时间。综上，一审法院认定被告王某、葛某能够接触原告的技术方案，包括在先专利、雷某拟稿的2003年SOP和李某的试验记录。二审法院认可了一审法院这一推理过程。

其实，上述推理的每一步，都不是证明被控侵权人“接触”原告的技术方案的直接证据，即都不能直接证明“接触”，而只能间接证明“有接触的可能”。但根据民事诉讼证据“高度盖然性”的证明力规则，一审法院通过数个间接证据共同佐证，认定被控侵权人“接触”了原告的技术方案。一审法院的这一做法值得推崇，因为知识产权案件相较于一般的民事诉讼案件而言，原告取证难度更大。法院在证明力标准上，采用较为宽松的标准降低了知识产权权利人的证据门槛，有助于维权。

（二）关于“不具有实质性特点”的判断

在“思想与表达二分”规则下，对作品之间抄袭的判断，考察的是作品之间的“表达”是否构成实质性相似；作品之间的“思想”相似的，并不成立抄袭。与作品抄袭的判断规则不同的是，专利的抄袭往往突破了保护技术方案的“表达”，而是保护技术方案的“思想”或“创意”，比作品的保护水平要高很多，自然对抄袭的判断标准也要高很多。究竟以何种标准作为判断专利抄袭的实用性的标准，一审法院结合《专利法》对发明人[2]的定义，创造性地提出了“不具有实质性特点”标准，即如果在后专利与在先专利的技术方案对比不具有实质性特点，则在后专利未对在先专利作出创造性贡献，应当认定构成了专利抄袭。

将涉案专利申请与原告的在先专利进行对比后，对比步骤如下[3]：

1、权利要求1与在先专利对比，其区别在于步骤（3）高温水结晶、分离。但雷某已于2003年完成了高温水结晶操作SOP。

2、权利要求2与在先专利对比，区别在于：（1）二元酸粗品含水量为5～12wt％；（2）前者为0.05～0.2wt％的活性炭，后者为不超过溶液总体积5％的活性炭；（3）溶剂与二元酸的质量比为3.0～2.0：1；（4）前者脱色温度为85～100℃，后者脱色温度为60℃～100℃；（5）前者脱色时间为20～90min，后者脱色时间为10-180分钟。

对于区别特征（1），涉案专利申请的发明目的应为对二元酸粗品的精制，对作为原料的二元酸粗品本身的限定应不属于涉案专利申请的创新点。

对于区别特征（2），雷某拟稿的2003年调浆操作SOP要求加入12～25Kg活性炭，根据该SOP的2006年操作记录显示，二元酸粗品的重量为2200Kg，溶剂量为5900L，换算活性炭的重量比约为0.14～0.3wt％。

对于区别特征（3），雷某拟稿的2003年调浆操作SOP载明：物料：溶剂=1：2～3（重量比）。

对于区别特征（4），雷某拟稿的2003年过滤操作SOP载明：脱色罐加热至85～98℃。

对于区别特征（5），根据雷某拟稿的2003年过滤操作SOP的2006年操作记录载明，脱色时间为70分钟。

3、权利要求3与在先专利对比，区别在于限定溶剂浓度为90％。但李某2004年试验记录已经载明建议溶剂含水量不高于10％。

4、权利要求4与在先专利对比，区别在于：（1）限定降温至75～85℃时，保温1-2小时；（2）前者限定再降温至25～35℃时，物料结晶，后者为冷却至10～40℃结晶析出。

对于区别特征（1），雷某拟稿的2003年一次结晶操作SOP载明：当温度降低为75～85℃时，保温1.2-2.5小时。

对于区别特征（2），雷某拟稿的2003年一次结晶操作SOP载明：温度最终降低至28～34℃出料。

5、权利要求5与雷某拟稿的2003年高温水结晶操作SOP对比，其区别在于前者控制温度70～100℃，保温时间120min，再降温至30～50℃，物料结晶；后者在80～100℃保温1.5～2.5小时，26～35℃出料。

6、权利要求6与在先专利对比，其区别在于限定干燥步骤采用闪蒸干燥器。但根据山东凯赛公司的闪蒸干燥机购买合同，干燥步骤采用闪蒸干燥是本领域常规技术选择。

 

经过上述对比，涉案专利申请与原告在先的技术方案在技术构成上或是完全相同，或是在数值选择区间上重合，涉案专利申请亦未明确其数值范围选择有意料不到的技术效果，或者其区别系本领域常规技术选择。因此一审法院认定涉案专利申请与原告的技术方案相比不具有实质性特点，再结合前述被告王某、葛某有可能接触原告的技术方案的推理，在被告没有提交任何证据证明其独立研发了涉案专利申请的情形下，由此，一审法院认定涉案专利申请抄袭了原告的技术方案。二审法院认可了一审法院的判断。本文也赞同一审法院的判断。

 

三、关于共同侵权的问题

 

本案中，由于被告人人数众多，且侵权行为各不相同，在被告人之间是否共同侵犯发明人署名权的问题上，有以下几个问题值得思考：（1）不知晓涉案专利申请为抄袭的技术方案，未作出实质性贡献仍在专利文件中挂名为发明人的，是否构成共同侵权行为；（2）知晓专利申请为抄袭的技术方案后，放弃在专利申请文件上署名的，是否还需要承担侵权责任？上述两个问题的实质是关于侵犯发明人署名权的主观过错与责任承担之间的关系的问题。本文认为是否构成侵权行为与是否构成共同侵权行为是两个问题。

关于是否构成侵权行为的问题，如前所述，发明人的署名权具有人身权的属性，是绝对权的一种，因此只要在抄袭他人技术方案的专利文件上署名为发明人或设计人的，就构成侵权行为，需要承担停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉（仅针对人身权）等侵害绝对权的侵权责任。其中停止侵害、消除危险、恢复原状的责任不以侵权人具有过错为要件，而赔偿损失责任侵权人具有过错为要件。七名被告均在涉案专利申请文件上署名为发明人，因此均构成侵害发明权署名权的行为，均需要承担停止侵害、消除危险、恢复原状的责任，有过错的还需要承担损害赔偿责任。由于其中的两名被告黄某、刘某事后认可其不是涉案专利申请的发明人并撤销了署名，相当于其已经履行了“停止侵害”的责任，但原告仍可以向其主张其他侵权责任，一审法院直接判处二人免除所有民事责任的做法值得商榷。

关于是否构成共同侵权的问题，则需要结果行为人的主观状态进行考察。根据共同侵权的相关理论，共同侵犯发明人署名权的可能涉及以下几种情形：（1