历史与动因：商业方法软件专利保护分析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：张 平[1] 时间：2009-03-01 阅读数:
但是，我们从Signature的“金融服务数据处理系统”（Data processing System for Hub and Spoke Financial Service Configuration）专利，到AT&T的“电话系统中的对话使用记录”(Call Massege Recording for Telephone System)专利以及Amazon 公司的“一次点击”（one click）专利等美国的实践看出，商业方法专利已不再特别强调技术上的创造性，而更多考虑的是商业方法的独特性和技术的应用性。
二、关于计算机软件发明
60年代，随着计算机软件的发展，在美国国内开始讨论究竟给计算机软件以什么法律保护的问题，由科学家、学者、计算机产业界代表以及专利商标局局长组成的专家特别委员会提出的报告《计算机程序的专利性质》中指出：计算机软件不应得到专利保护，理由是计算机程序包含有数学算法，而算法近似于自然法则，因而软件不属于美国专利法规定的法定客体，从而将其纳入版权法的保护之下，并且，在美国的干预下，也影响到其他国家都采纳了版权法保护计算机软件的做法。
但是，在美国的司法界对软件的专利保护却持相对积极的态度。1969—1970两年中美国关税与专利上诉法院（CCPA）[14] 先后推翻了USPTO做出的三项驳回计算机程序专利申请的决定，判决授予专利权（即1969年Prater的混合气体元素集中的光谱分析程序一案，1969年Berhart的用数学手段在二维平面上构筑三维形象的计算机程序一案，1970年Musgrave的改进的地震记录程序一案）[15]，判决的理由是只要涉及程序的权利要求的范围限于程序的机械执行过程，而不是思维过程，那么它作为“技术工艺”的一部分即具有可专利性，属于可获得专利权的法定主题。但是1972年美国联邦最高法院受理的Gottschalk vs. Benson一案[16]，推翻了CCPA的决定，做出如下判决：该申请的权利要求不限定于任何特定工艺和技术，或者任何特定装置或机器，或者任何特定目的的利用，其权利要求实际上是算法，而算法和数学公式是等同的，所以不能授予专利权。在1976年的Dann vs. Johnston, 425 U.S.219(1976)一案[17] 和1978年的Parker vs. Flook，一案[18] 联邦最高法院又两次否决了CCPA的决定，拒绝授予涉及软件的申请以专利权。但是联邦最高法院特别指出这些判决并不意味着他们否认利用专利法保护计算机程序的可能性。总之，在1978年之前，美国司法界在利用专利法保护软件的观念上总体处于拒绝保护状态。此后美国对计算机软件经历了弱保护时期[19]、反复不定时期[20]和开放保护时期[21]的历史演变。
三、（商业方法＋计算机软件）发明（Software of Busness Matherd Patent）
互联网的发展带来了金融服务的互联互通，有关电子商务上使用的商业方法通常都以计算机软件的形式加以应用，人们认为这些软件化了的商业方法不同于传统的商业方法，它们都是通过计算机运行的给人类社会带来新的经营模式，于是大量的所谓商业方法软件专利申请提交到美国专利局，在1998年之后这一申请大潮引起全世界的关注，欧洲先是强烈的反对，进而开始跟进，日本从官方曾年上也表示对美国这种滥发专利证书表示怀疑，但是，日本的企业很快就积极相应，在美欧日三大专利局中日本的这类申请已经超过美国。
商业方法软件专利这将本来两个存有争议的两种保护客体兼于一身，使得在判断能否构成专利保护客体的时候要将以前确立的商业方法发明的专利适格性和计算机软件发明的专利适格性兼并考虑，在逻辑关系上两者是“与”而不是“或”的关系，这本应当使其获得专利保护的条件变得更为苛刻，但事实上远不是这样的逻辑推理。
在涉及到将商业经营方法计算机软件化的发明最典型的案例就是State Street Bank一案，法院的态度十分明确，对于商业方法的可专利性的判断彻底否定了“商业方法除外原则”,认为这是认知上的错误（ill-conceived）。对于计算机软件的专利判断，也彻底废止了以前确立的Freeman-Walter-Abele测试分析法，认为该测试法只能用于判断申请中是否只包含了数学方法，而不能判断该发明是否具有实用性。如果一项发明通过执行某种数学演绎法则，产生如投资比例，损益，资产等各项具体而有用的信息时，可视为产生了有用的(useful), 具体（concrete）的与有形的结果（tangible result），即认为具有实用性，因而可以认定此发明中的软件操作系统是可以作为专利标的的。
State Street Bank一案的判决为各种不同类型的商业方法软件化的发明提供了可专利性的门扉，也使得在网络世界中与电子商务相关的软件等网络技术具有可专利性的条件大大放宽。
在AT&T Corp. Vs. Excel Communications, Inc[23]一案中，法院再次确认“实用性”（practical utility）法则，即在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，关键在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用并且产生了实用的结果。如果答案是肯定的，则表示该权利要求具有专利性。
以上两个判决宣告了专利审查的重点从技术性转向了实用性。从而意味着有关计算机软件的专利申请已不限于工程性的机器、装置或方法，而可以将公司的经营策略、管理方针、投资模式等原本属于“抽象的概念”或“智力活动的规则”等以“与机器结合”的方式表现出来，进而可受到专利保护。甚至是
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