历史与动因：商业方法软件专利保护分析

可以说，商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题，它的背后潜藏着巨大的国家利益，国家利益和经济扩张是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。

六、中国的立场

中国专利法没有直接涉及到与商业方法有关的发明是否给予保护的问题，根据专利法和实施细则对发明创造的规定可以得出：专利保护的客体首先必须是一种新的“技术方案”，同时还不能落在专利法第二十五条 “智力活动的规则和方法”这一排除客体范围之中。

专利法对什么是“智力活动的规则和方法”没有给出明确的解释，而是在《审查指南》（2001年版）中给出了审查标准，对“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”的审查原则是：

“（1）如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。

（2）如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待：

（i）如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权；

（ii）如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。”

《审查指南》还采用了列举的方式，给出了属于“智力活动的规则和方法本身”的例子，其中涉及商业方法方面的例子有：组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度；……；计算机的语言及计算规则；计算机程序本身。

从《审查指南》的上述规定可以看出，关键是如何理解“智力活动的规则和方法本身”。注意：“本身”两个字并没有出现在专利法第二十五条第二项中。尽管上述规定中列举了一些例子，但是没有任何直接提到商业方法的明确定义，仍需要审查员根据个案，对涉及商业方法的专利申请进行个别判断。

涉及商业方法的专利申请一般可以分成两类：一类是完全由人的安排实现的经营方法，也即称为纯粹的或者单纯的商业方法；如超市的购物方法，货物摆放的方法等，另一类是随着计算机或网络等自动化手段实现的电子商务方法，如电子售票，在线购物方法等。对纯粹的或者单纯的商业方法专利申请来说，其实施的过程中，它不是用来解决技术问题，也没有采用任何技术手段，更没有获得任何技术效果，因此它不满足“为解决技术问题，采用技术手段并获得技术效果”的发明专利审查基本原则（即三要素判断法）。因而认为它就是“智力活动的规则和方法本身”，所以不在专利保护的客体范围之内。

对涉及电子商务专利申请的可专利性来说，仍要按照上述“三要素判断法”来判断它属于“智力活动的规则和方法本身”， 如“通过互联网进行股票交易的方法”，始终以满足交易特征为主线，没有任何技术性，尽管它表面上利用了网络，但其对现有技术的贡献仅仅在于利用了智力活动的规则和方法的部分（即交易规则），实质上还是一种单纯的商业方法，所以不在专利保护的客体范围之内。但对于那些属于智力活动的规则和方法的部分之外，又利用了技术的手段，其申请专利的主题（包括名称）主要是体现了智力活动的规则和方法的部分之外的技术处理，这样就不是“智力活动的规则和方法本身”了，则该申请具有可专利性。但是注意，这时候其主题名称已经发生了变化，表现为涉及该技术处理的方法，如“一种利用格式处理对网上文件进行数据转换的方法”，可使得用户通过网络清晰地阅读网上资料，解决了原来因文件格式不符用户无法阅读网络资料的技术问题，其采用的是格式转换的技术手段并取得了技术效果。因此具有可专利性。

2004年10月，国家知识产权局发布了《商业方法相关发明专利申请的审查规则》（试行），对于商业方法给出了进一步的解释：商业的含义是广义的，包括金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务、房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理、实务安排等。商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。同时该规则指出：商业方法相关发明专利申请是一种特殊的性质的专利申请，其既具有涉及计算机程序的共性，又具有计算机和网络技术与商业活动和事务结合所带来的特殊性。在这份规则中给出了对这类特殊申请的一系列审查原则和范例，反映出商业方法相关发明的专利申请在中国获得授权的条件还是比较严格的。

结语：笔者认为，美国等发达国家对商业方法软件的专利保护敞开了大门，并不是透过专利法的修改实施的，专利保护的范围的扩大从未在专利法上体现出来，这给执法者快速适应市场变化二采取灵活对策以相当的空间，同时也避免立法周期和严格论证的过程，这一点是值得中国借鉴的。目前中国已经启动专利法第三次修改的准备，其中涉及到是否在专利保护的主题上明确对商业方法软件发明的保护。从上述分析，笔者认为没有必要在专利法的层面上对这一问题加以明确，而应当尽快解决完善专利审查指南中的相关规定，在政策和实践上把握开放的程度。

而不论政府在商业方法软件专利的保护上的态度如何，中国的产业界及实务界不应持观望态度而应当充分利用现行专利制度上的保护空间，尽可能多的去申请商业方法软件专利，毕竟商业方法软件的专利保护的大门是打开的。对于中国企业来说目前还谈不上这类专利的“泛滥”，而是严重的“匮乏”，这不是说鼓动企业去追逐商业方法专利申请大潮，而是尽可能地在中国对外技术贸易合作中获得主动权，改善创新能力应当从交叉许可做起。

中国已经成为WTO的成员，无论是银行业还是软件产业的发展水平如何，都要面对同样的国际竞争。逐渐进入中国市场的外国银行以及已经进入中国市场的计算机软件和网络公司会给国内企业设置一道道知识产权的堡垒，花旗银行的专利更有可能成为银行业务的“事实标准”而对国内银行形成更为严峻的技术性贸易壁垒，在这样的形势下，银行不能坐以观望，法律和政策永远是滞后的，企业应行动在先。

（2）CN96191072数据管理的计算机系统和操作该系统的方法，申请日1996年9月10日，公开日1997年11月26日，授权公告日2003年1月1日，授权日2003年1月1日，优先权欧洲专利局1995年9月14日95114467.4。