历史与动因：商业方法软件专利保护分析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：张 平[1] 时间：2009-03-01 阅读数:
这两个案件是商业方法软件专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本在这一领域内的一贯稳定的政策的改变。
那么，究竟什么是商业方法软件专利呢？
目前还没有一个十分精确的定义，而由于各国在专利分类上的差异，与商业方法有关的软件专利也可能会分到不同的类别中，所以，也不可能将商业方法软件专利与其他专利严格区分出来。
这里我们可从不同角度来讨论这一概念。日本特许厅第四审查部[24]部长
我们还可以从美国专利分类第705类的描述中进一步理解。705 类的定义是：用于商业运作、行政、企业管理或财务资料报表的产生、用来决定货物和服务费用的资料处理和运算操作所对应的方法[26]。显然，这里的商业方法专利又是广义的，包括与计算机有关和无关的商业方法发明。
欧洲专利局认为：商业方法是涉及人、社会与金融之间关系的任何主题，具体可以包括以下内容：调查用户习惯的方法；市场营销方法；引导用户消费方法；商品及服务的方法；记账方法；开发新市场和新交易的方法；产品及服务的分配方法；产品与制作方法的利用（例如一种集装生产线使用的想法，快速生产的方法等），在金融服务和与互联网有关的电子商务活动中有更多的商业方法的专利。[27]
目前，由于所说的商业方法专利实际上大多是通过计算机系统实现的，而又都会以软件的形式表现出来，所以，一般将其称为商业方法软件（Software Related Business Methods Patent）也有称为e－patent，Internet Patent ,Computer-implemented Inventions, 而对于BMP（ Business Method Patent）的称谓，一般认为既包含了普通的商业方法专利又包括了与软件有关的商业方法专利，甚至多数情况下特指后者。
对于给予商业方法软件一专利保护表面上看似乎是扩大了专利保护客体的范围，但是实际上美国的判例从未逾越过专利法101条的规定，我们不能说专利法保护的客体发生了法律上的变化，毕竟放宽对商业方法软件专利的条件与放开专利保护的客体――例如放开化学物质和药品――是有本质上的区别的，前者是对法律的理解，后者是才是对法律的修订。对于商业方法专利在不同时期给予不同的保护政策不是从法律上反映出来的，而是通过专利局的审查基准以及判例中反映出来的，但法官也从未有没有突破专利法第101条的定义，仅是在如何理解和解释该条含义上给出了更宽泛的原则。法官借助语言的灵活性和多解性，根据不同时期的经济发展的需求去理解法律，诠释法律。至于如何解决软件的可专利性问题，对于游戏规则的制定者这太容意做到了，通过法官的解释，可以使专利保护无所不包。而对于商业方法要想让其具有实用性更是非常容易实现，按照美国联邦巡回法院的观点：“一台一般用途的计算机……一旦编程来执行特殊的功能并符合软件要求就变成一台特殊用途的计算机，”[28]而在这台计算机上运行的商业方法软件也就具有了实用性。
现在，真正到了阳光下的所有事物都可能获得专利保护的时代[29]了。
四、扩张保护的真正动因
在知识产权的保护上美国一直是游戏规则的制订者。美国认为，为有效防止盗版，计算机软件应当放在版权法下保护，从而要求许多国家随其做法，在版权法下保护计算机软件。但当美国发现，版权法只能在制止“盗版”这样的“低级侵权”上发挥有限的作用――对待“反向工程”那样的“高级侵权”无能为力时，开始将软件保护转向专利法。
这样的结果对人类是弊还是利，为什么会在世界范围内引起强烈的不同反应？
其实，在美国也有许多反对之声。他们认为，过多的软件专利无疑会对各种网络经营计划形成障碍。因为，在每项计划得以开展之前，网络经营者不得不彻底调查该项计划是否侵犯了他人的专利，或者论证是否该向专利权人申请专利使用许可。无论如何，这都会使网络给社会经济所能带来的效率优势大打折扣。其次，由于网络空间的无限性，网络专利的种类和数量都将是难以预计的。如果不能合理控制其数量，网络专利的增多与网络经济的发展之间存在的矛盾必然会导致大量诉讼的产生，从而极大地冲击和破坏电子商务的运作效率，并严重削弱互联网这一新兴的商业媒体给整个社会经济所带来的巨大利益。还有一个关键的问题是许多这样的所谓专利是那些存在多年的传统商业方法仅仅被计算机软件化后的结果，对于一个程序员来说，他可能不需要太多的创造性劳动就可以完成一件发明，这是与专利法的基本精神相违背的，这种低质量的专利大量泛滥会让专利制度失去尊严，而另一方面，专利权是政府授予的一种有限制的垄断权，如果这一垄断权扩大到人们进行日常的商业活动也落到侵权的范围里，就变成了不合理的垄断。有这种感觉的人不在少数，就连在“一次点击”（one click）商务专利上获得了巨大利润的Amazon公司首席执行官Jeff Bezos都有感于扩大保护带来的负面影响而呼吁国会修改国家的专利制度。他说：美国专利局应该将软件专利的有效期设为3至5年，而不是现在的17年。特别是在网络时代，软件在3到5年就会有很大的更新。专利律师Linder对Bezos的看法表示赞同，他还认为美国专利局应该修改和加强授予科技和发明专利的标准。他说：“我是一名专利律师，有时真为一些专利产品感到尴尬，获得专利实在是太容易了。”[30]
作为解决问题的途径，美国曾有学者提出了一种将与电子商务有关的商业方法发明一分为二、区别对待的做法。 对所谓的仅仅在网络上应用的方法发明，只不过是简单地将商业方法从现实世界转移到网络世界的行为（也被称为“现实――网络”转化型发明），如网络电子购物车等由于缺乏法律所要求的非显而易见性标准，从而不能被授予专利，而针对那些为网络这一特殊载体而“裁身定做”的名符其实的发明，显然带有更多的创新色彩，从而可以满足专利保护的要求[31]。
不管美国的学者对这个问题进行怎样的争论，美国专利商标局已经对网络商业方法的专利化敞开了大门，美国的企业申请热情也在高涨。虽然这两年在美国专利局的申请热情有所降温，美国专利局也开始反思，有观点认为肆意扩大计算机软件的专利保护将给计算机软件的创新带来障碍，但是，美国是软件大国，也是电子商务大国，美国要引导其他国家也开放商业方法软件的专利保护，目的在于在世界范围内控制电子商务的技术平台。美国专利商标局在《21世纪专利发展战略纲要》中明确提出：美国专利商标局要发展成一个以质量为核心，工作效率极高，对市场反应灵敏的组织，以支持市场驱动型知识产权制度。美国政府从知识产权制度建立之初就是要为美国的市场经济服务的，一切都围绕的这个主题，美国知识产权的保护政策是围绕美国大企业利益进行的。
由此，我们不难看出美国在这一问题上的态度为什么如此积极。
五、专利立法目的的思考
各国对专利立法的目的毫不掩饰。“保护与利用发明，鼓励发明，以推动产业的发展”是所有建立专利制度的国家一致的宗旨。但如何使其专利制度达到这一目的，更好地为本国的利益或产业政策服务，各国的实现方式和方法却有所不同。
首先是在保护主体上做文章。美国的先发明制最能说明问题，由于美国的先发明制的标准仅适用于美国公民，非美国公民必须申请在先，然而靠弹性很大的先发明制原则让那些与美国公民专利申请冲突的外国专利申请，往往最终不会被授予专利权。
其次是在保护的客体上做文章，专利保护的技术领域的大小，权利范围的宽窄，成为抵御外国“侵略”、保护民族工业发展的最佳手段之一。德国和日本在其发展过程中，都曾在化工、药品领域内执行过非常保守的政策，而发展中国家由于其本身的原因，在技术领域的保护上做相应的限制也在情理之中。专利制度成为一国经济发展的工具这己成为不争的事实。在电子商务时代到来时，发达国家更不会忽视专利制度这一工具，商业方法软件如果要最大实现其独占利益，获得专利是首选。在计算机软件领域，许多国家都能够开发出功能相似但并不侵犯他人版权的作品。而版权法对那些通过“反向工程”和“净室技术”来规避版权侵权的行为无能为力。面对着激烈的商业竞争，那些大的计算机软件行业对通过专利法保护计算机软件的要求越来越迫切。
从法律的角度看，由于互联网地域界限的模糊，任何商业方法软件专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土，特别是在电子商务发展的初期，所授予的专利大多是基础专利，谁掌握了专利谁就掌握了商业的主动权，掌握了潜在的市场利益，也就掌握了电子商务的未来。这并非危言耸听，电子商务生存在互联网中并要遵循一定的商务规则，这些规则可能都是由知识产权构成的，这就意味着，一旦权利人将自己的技术打进这些规则之中，坐收全球许可费便不是梦想。美国微软公司短期“暴富”，而其产品几乎存在于全世界每一个终端用户的计算机中的例子就是最好的说明。互联网上的潜在的利益之大不容忽视，正是这种经济利益和国家利益的驱动，才导致美国法院对商业方法授予专利大开其门。
在这一点上，一位美国法官在对State Street Bank一案的评述中颇能说明其实质 ：“从法官把专利看为一种有害的垄断而不屑一顾那天起，我们已经走了很长的一段路。今天，专利已成为大部分国家经济的支柱，而且，由法院的判决来看，几乎所有事物都可授予专利[32]
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
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