商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善

    第三，在混淆时间上，从购买之时延伸到购买前后。一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆，但根据《兰哈姆法》1962年修正案，给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上，如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆，是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之前混淆已经消除。后者则属于售后混淆，是指虽然消费者在购买时并未混淆，但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。

    与美国相仿，欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。1998年，欧盟雅各布总检察官指出:“不能简单地将《一号指令》(即《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会一号指令》)中所谓‘联想可能性’看作是对反淡化理论不恰当的表述，毋宁说，‘联想可能性’意味着传统‘混淆可能性’检验标准的扩张。”[6]1999年，欧共体法院又做了进一步澄清:“如果公众很可能认为在当事人之间存在某种联系，即便清楚地意识到系争商品源于不同出处，在《一号指令》的意义上，就存在混淆可能性。’，[7]其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。不仅如此，由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰哈姆法》如出一辙，采取了宽泛模式:“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地，任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正当竞争行为。但是，商标混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系(对附属关系造成混淆)。”由此可见，商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法制演进和发展的一个共同特点。

二、商标混淆的类型分析

    “法律思想是一个范畴化的过程”，[8]而概念的类型化也是范畴化的一种表现形式。正是通过范畴化和类型化，法律制度才得以逐渐从粗陋走向精微。就一般侵权法而论，侵权行为类型化已经成为两大法系的共同特点。具体说来，英美法侵权法的传统就是将各种侵权行为类型化，如《美国侵权行为法重述》的主要内容就是将侵权行为划分为13种类型，并对每种类型做出详细而周密的规定;在大陆法系，类型化亦是民法古老的思维方式，其侵权法本来只规定一般条款，但在法制现代化的过程中，各国立法者也倾向于将侵权行为，特别是特殊侵权行为细化为各种类型。正如杨立新教授所言，类型化的优点就在于，各种侵权行为的构成和特征清楚直观、一目了然。这样既有利于法官适用，又便于一般民众学习。[9]

    对于商标侵权，各国立法和司法也同样表现出日益类型化的特点。正如上文所述，在商标制度发展的早期，所有侵权行为都笼统地概括为商标混淆。随着市场经济和消费者观念的演进，逐渐出现了针对驰名商标、以商标淡化为本质特征的新型侵权形式，而商标淡化又可以细分为弱化和丑化。在这样的背景下，商标混淆的进一步类型化就成为商标侵权制度发展的必然趋势。就法律后果而言，各类混淆都会损害商标权人的利益、妨碍消费者认牌购物并扰乱市场竞争秩序，理当予以禁止。在司法和执法层面，商标混淆的类型不同，构成要件和表现形式各异，准确予以区分有助于法律适用。可以说，正是各类商标混淆的特点决定了商标侵权行为的类型，加强其类型研究有助于商标侵权制度的完善。

(一)单一出处混淆与多出处混淆

    商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆，是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。

    我们还可以将单一出处混淆细分为商品混淆与来源混淆。在商品混淆，消费者误认为所见到的商品就是其心目中的那种，混淆指向商品。例如，消费者很可能误将“南符”电池当作著名的“南孚”电池。在来源混淆，消费者明知眼前的商品并非其所熟悉的商品，却误认为后者与前者源于相同出处，混淆指向出处。例如，消费者不会混淆“南符”牌手电筒与“南孚”牌电池，却可能误认为两者源于同一出处。单一出处混淆并不要求消费者知道准确的出处，只要其误以为原被告商品源于同一哪怕是匿名的出处就已足够。

    就商品混淆与来源混淆的具体表现形式来看，与后者相比，前者更为隐蔽。在商品混淆，侵权者一般是将与原告商标相同或极其近似的商标使用在同种商品上，侵权者与权利人存在直接的竞争关系，侵权者会挤占权利人的市场份额;在来源混淆，侵权商品与原告商品一般不属于同一种类，侵权商标与权利人的商标尽管近似却也存在一定的差异，侵权者不会对权利人的市场份额造成直接影响。可见，商品混淆的危害远大于来源混淆。

    多出处混淆又称为赞助混淆。在这种情况下，消费者尽管意识到存在不同的出处，却误认为原被告之间存在正式的关联关系(如母子公司)或者商业上的关联关系