论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

[摘要：]作为商标法中的基本范畴，“混淆可能性”既是侵权认定的主要标准，又是商标审查的重要尺度。实际上，对于大多数商标来说，其权利边界都取决于“混淆可能性”；即便是驰名商标，要确定其保护范围也离不开这一基本范畴。尽管如此，《中华人民共和国商标法》主要条款却避开了“混淆”概念，在一定程度上削弱了“混淆可能性”的基准性地位，误导商标执法司法。《商标法》第三次修订在即，我国立法机关应遵循商标法制的运行机理，以“混淆可能性”为基准重构商标侵权规范和审查(评审)规则。
[关键词：]“混淆可能性”；商标法；基本范畴；《中华人民共和国商标法修改草稿》

    商标最原初同时也是最基本的功能，就在于标示商品出处【注1】。与此相应，商标法则旨在确保企业商标的可区分性，防止消费者混淆。本文主题“混淆可能性”则是建立在“混淆”概念基础上而又与之有别的一个独立范畴，意指由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着之商品源于在先商标所有人或与之有关【注2】。作为商标法中的基本范畴，“混淆可能性”既是侵权认定的主要标准，又是商标审查的重要尺度。而《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)的主要条款却避开了“混淆”概念，在一定程度上削弱了“混淆可能性”的基准性地位，不利于商标法的正确适用。本文希冀为还原“混淆可能性”的本来面目、促进我国商标法制的完善尽绵薄之力。

    一、语义辨析：“混淆可能性”与“混淆之虞”

    追根溯源，“混淆可能性”系英文“Likelihood of Confusion”的汉译。“Likelihood of Confusion”起初只是英美商标法中的术语，后来逐渐被国际公约接纳，最终演变为国际商标法律体系中的一个基本范畴【注3】。在汉语世界，“混淆可能性”一词只是中国大陆学者的通译，【参〔1〕〔2〕】在台湾省，商标界更多采用“混淆之虞”的译法【注4】。【参〔3〕〔4〕】表面看来，“虞”也含有“可能”之意，两种译法含义相同，细究起来却未必尽然。

    (一)“Likelihood of Confusion”的准确含义

    撇开混淆的具体类型和内容不论，要准确把握“Likelihood of Confusion”，关键在于弄清“Likelihood”的确切含义。一般认为，“Likelihood of Confusion”与“Probable Confusion(很可能混淆)”同义，亦即，仅仅存在导致混淆的一般意义上的可能性(“Confusion is merely possible”)，不足以成就“Likelihood of Confusion”。只有当涉讼的两个相互冲突的商标，一旦在市场上实际使用，就很可能造成混淆，才满足“Likelihood of Confusion”这一标准。【参〔5〕】换言之，只有当相当数量的理性购买者很可能由于近似商标的存在而混淆，商标侵权责任才能够成立。【参〔6〕】

    可见，尽管就字典含义而言，“Likelihood”确实具有“可能”、“可能性”之意，【参〔7〕862】其在商标法上的意义却并非一般泛泛的可能性，而是特指具有很大现实性的可能性。正如美国判例所述：“‘Likelihood of Confusion’标准正好是‘Possibility of Confusion(可能混淆)’与‘Actual Confusion(实际混淆)’标准的折衷。要证明可能混淆相当容易，而实际混淆的证明则十分困难。”【参〔5〕】由此不难理解，“Likelihood”所代表的可能性界于“可能”与“现实(或必然)”之间，“当事人只需证明消费者很可能(probable)混淆，而不必证明混淆必然(inevitable)发生”。【参〔8〕】只有将其译为“很大的可能性”才与英文含义相符。

    在美国商标法制的演进过程中，也曾出现“Possibility of Confusion”和“Actual Confusion”两种侵权认定标准。如果说“Likelihood of Confusion”标准最为公平合理，则“Possibility of Confusion”与“Actual Confusion”各有偏执，前者偏向在先商标权人即原告，后者则将利益的天平倒向在后商标使用者也就是被告。【参〔5〕】由于“Actual Confusion”与“Likelihood of Confusion”的区别十分明显，在此仅讨论“Possibility of Confusion”。美国联邦第三巡回法院曾经指出，如果某一行业的新来者无正当理由仿冒卓有盛誉的在先商标，则可适用较低的侵权判断标准，即以“Possibility of Confusion”取代“Likelihood of Confusion”。尽管该院偶尔适用“Possibility of Confusion”，但其也曾明确拒绝该标准，因为它意识到，采用“Possibility of Confusion”标准无异于赋予原告控制其商标的绝对权利，亦即，其他人在任何场合、在任何营业或商品上使用类似商标，商标所有人都有权禁止。【参〔5〕】原因就在于即便他人将相同或近似的词语使用在毫无竞争关系的营业上，也总是存在某种混淆的可能性(Possibility)。

    这种较低的侵权认定标准对在先商标权利人极为有利，而同一市场的后来者承担侵权责任的风险却大大提高。一旦原告在事实认定者心目中成功地植入“Possibility of Confusion”，被告就必须克服重重困难消除这种可能性(Possibility)，否则就要承担败诉的后果。由此可见，降低侵权认定标准会抑制竞争，潜在的厂商由于害怕承担法律责任而难以同市场先入者竞争。不仅如此，“Possibility of Confusion”这一标准还会导致鼓励诉讼的后果，由于证明责任降低，在先商标权利人起诉竞争者的意愿更为强化。而实际上，商标法并未要求竞争者在选用商标时，确保消除一切混淆的可能性。相反，原告只有证明，相关商品之具有一般谨慎程度的消费者有相当数量很可能混淆产品出处，才能胜诉，这就回到了“Likelihood of Confusion”这一标准。

    在典型的大陆法系国家德国商标法中，与“Likelihood of Confusion”相对应的词汇为“Verwechslungsgefahr”。在这一复合词中，“Verwechslung”有“混淆”、“弄错”的意思，与“Confusion”正相对应，“Gefahr”则与“Likelihood”同义，意为“危险、可能招致的祸害”，也是指一种较大的可能性。根据德国学说与判例，“混淆可能性必须是一种明显的可能性，而不是一种远不可及、抽象的或理论上的可能性”。“如果相关交易阶层中只有微不足道的一部分人(如1%)可能对商品或商标造成混淆，则这种可能性就是一种抽象的可能性。”【参〔9〕249】上述主张与美国法院的论断并无二致，这就进一步印证了上文对“Likelihood of Confusion”的分析。而在汉语中，“虞”字意为“预料、忧虑”，【参〔10〕1201】与“Gefahr”的含义极为接近，表达的是对某种不希望发生却又很可能发生的事情的预测和担忧。就商标法制而言，混淆正好属于商标所有人和有进取心的企业都不希望发生并竭力防止的结果因此，用“混淆之虞”来翻译“Likelihood of Confusion”或“Verwechslungsgefahr”可谓严丝合缝。而“混淆可能性”一词尽管具有通俗易懂的优点，却难以准确表达“Likelihood of Confusion”或“Verwechslungsgefahr”