论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

商标时，会误认为两者有关联，进而造成产源误认。最终，“白人”商标未能获准注册。【参〔18〕】

    值得注意的是，在上引“黑白”案中，商标审查部门并未直接以存在混淆误认可能性为由驳回“白人”商标注册申请，而是绕了一个弯子，先基于混淆误认的可能性认定两商标构成近似，然后才以两商标近似为由作出不予核准注册的决定。其最终结论无疑是正确的，推理过程却存在问题：其一，两商标并不近似，审查者在审查之初就确认了这一点，最后又基于“混淆可能性”的存在裁定二者构成近似，这样做既违背生活常识，又难免前后矛盾。其二，以“混淆可能性”为根据判断商标是否近似，颠倒了二者的因果关系。实际上，仅仅是“混淆可能性”就构成驳回注册申请的充足理由，商标审查机关无须以“混淆可能性”为据推导出商标近似这一实际上并不成立的理由。

    再看商品类似问题。我国商标审查人员认为，“凡易使相关消费者误认为两商标同源或有关联者，则可认为两商品间存在类似关系”。在上述论断中，混淆或“混淆可能性”是因，商品间的类似是果。实际上，这种因果关系并不存在。何况，根据商标法理，只能参考商品的类似性判断是否存在“混淆可能性”，而不是相反。如果是否存在“混淆可能性”的问题已经解决，则商品之间类似与否就已不成其为问题。国家工商行政管理总局在裁决中指出：“对于具有独创性和具有一定知名度的商标，应视具体情况，适当扩大类似商品或服务的范围。”例如服装与纽扣、拉链等辅料通常属于非类似商品，但对于驰名商标案件，这些商品又可以被认定为相关商品，由工商行政管理机关按照个案原则，根据使用效果、商标知名度、造成的实际后果等因素依法处理。【参〔18〕】同样的商品，涉及驰名商标就属于相关商品，而对于一般商标则属于非类似商品，这种观点有违常理。的确，知名度高的商标理应享有更宽的保护范围，其原因却并非对这些商标而言，类似商品的范围扩大了，而在于，他人使用相同或近似商标时，其所附着之商品类似程度无需太高就足以导致“混淆可能性”。
在这一点上，学术界似乎走得更远。针对一起消费者误将洗发露当桔子汁购买的案子，有学者指出，既然消费者发生了实际混淆，洗发露与桔子汁自然属于类似商品，“在有混淆的情况下，对消费者而言实际不存在非类似商品”。【参〔1〕85】换言之，只要存在“混淆可能性”，系争商品就必然类似。否则，一方面判定存在“混淆可能性”，另一方面又不承认商品类似，则属于逻辑上的自相矛盾。在混淆(可能性)与商品类似之间的关系问题上，同一学者的论述值得进一步关注：在他看来，“将混淆问题排斥在商品类似的认定之外，只考虑客观的因素固然不坏，但如果一方面认定存在混淆，另一方面又不承认商品类似，我们仍然无法认定侵权是否成立”。其中隐含的逻辑就是，存在实际混淆或“混淆可能性”并不足以认定侵权，只有认定商品类似，才可判定侵权成立。因此，他又指出：“一旦将混淆问题引入商品类似的认定，则又会造成另外一个问题：一方面，认定混淆取决于商品或服务是否类似，另一方面是否会有混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准，这似乎成为一个‘鸡生蛋，蛋生鸡的’循环问题。”【参〔1〕85】事实上，如果厘清了混淆、商品类似与侵权的关系，所谓前后循环的问题并不存在。商品类似并非侵权成立的必要条件。换句话说，只要解决了混淆问题，是否存在商标侵权的问题就已经解决了，而不必追问商品是否类似。质言之，在商品是否类似这一问题上，根本无庸引入混淆标准。

    在我国最高法院的司法解释中，上述模糊认识同样存在。根据《解释》，“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”【注14】很明显，上述规定就以是否存在“混淆可能性”为依据来判断系争商标是否近似或商品是否类似。

    事实上，是否存在“混淆可能性”才是商标侵权案必须解决的问题，而商品近似和商标类似只不过是认定“混淆可能性”时应当考虑的因素【注15】。如果是否存在”混淆可能性“这一问题已经解决，则商标近似或商品类似的认定就纯属多余。换言之，“商标与商品相同或相似虽是判断商标是否冲突的因素，但既非充分条件，也不是必要条件。不论商标及其所标示的商品之间是否存在公认的相似性，只要证据表明存在混淆和误认，或者存在造成混淆和误认的极大可能性，即应认定商标冲突的存在。反之，只要不存在混淆和误认及造成混淆和误认的极大可能性，仅有商品或相关商品的相似并不能认定商标冲突。”【参〔14〕】

    2．模式二：《欧共体商标条例》和《与贸易有关的知识产权协定》

    这一模式既规定可能导致混淆的行为构成商标侵权，又明确列举在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似之商标的行为属于侵权行为，《欧共体商标条例》、TRIPs协定和台湾地区“商标法”都属于这种模式【注16】。英、法、德等欧盟成员国商标法的规定则与《欧共体商标条例》大致相同。
 

    以《欧共体商标条例》为例 ,其第 9条规定：“商标所有人有权禁止任何第三人未经其同意在商业中：(a)在与其注册的商品或服务相同的商品或服务上，使用与其商标相同的标记；(b)由于一标记与其商标相同或相似且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或相似，如果在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能时，使用该标记。”而根据体例立法理由，“混淆可能性构成商标保护的特别条件，其认定取决于多种因素，尤其是商标在市场上的认可度，标记可能引起的联想，商标与标记、商标或服务之间的相似程度”。

    这种模式的优点就在于，既有对具体认定因素的列举，增加法律的可操作性，又有对行为效果的兜底式规定，不会造成疏漏。但在实践中同样会出现第一种模式的问题。例如，我国台湾地区“行政法院”历年“判决”都以“混淆可能性”作为认定商标近似的原因，颠倒因果关系。实际上，我国台湾地区学者也意识到，商标近似或商品类似并不必然导致相关大众混淆。【参〔3〕3】这样，如果“法院”在“混淆可能性”并不成立而商标近似且商品类似的情况下判定侵权，必然造成对正常市场竞争秩序的不当干预和冲击。

    3．模式三：《美国兰哈姆法》这一模式直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为，典型代表为美国商标法即《兰哈姆法》。该法第43条规定，“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合，很可能引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以以《欧共体商标条例》为例，其第9条规定：“商标所有人有权禁止任何第三人未经其同意在商业中：(a)在与其注册的商品或服务相同的商品或服务上，使用与其商标相同的标记；(b)由于一标记与其商标为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意”，都应承担民事责任。

    这种模式的优点在于，强调行为的效果，只要某种行为有导致混淆的可能性，法院就可以禁止。与此相对应，如果两个或多个商标同时并存不会导致混淆，则无论是商标所有人还是商标审查机构甚至法院都无权干预。这样，法院在审理商标侵权案件的过程，就无须过多关注行为的具体构成，因而享有较大的自由裁量权，同时又能确保法律不致与现实脱节，能有效制止层出不穷、花样翻新的侵权行为。

 

    (二)“多因素认定法”概述