论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

    (三)对我国的启示

    众所周知，我国实行二审终审制，现行《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应该对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”可见，在有关上诉审的制度设计中，我国法律并未区分事实问题和法律问题。尽管如此，在商标法制的运行过程中，“事实还是法律”这一问题仍然在一定程度上存在，在商标行政诉讼中尤为突出。近年来，行政法学界提出“应当逐渐减少人民法院对行政机关认定事实的审查力度”，“对一些专业性、技术性特别强的行政事务，人民法院应当尊重行政机关对事实的认定，因为在此方面，行政官员的认识能力更强”。【参〔39〕】就商标行政诉讼而言，上述论断无疑是允当的。依此类推，对于初审法院在商标案件中的事实认定，二审法院也应给予充分的尊重。

    正因为如此，《修改草稿》明确规定，对于不服商标评审委员会驳回复审决定提起的行政诉讼和不服商标评审委员会异议裁定、宣告商标注册无效裁定提起的民事诉讼，当事人只能针对初审判决中的法律问题提起上诉【参24】。这就又回到了事实与法律的区分。简单说来，某一行为或事实是否存在属于事实问题，某一行为或事实是否具有法律上的意义，则为法律问题。前者是一种客观上的认识判断，后者是一种法律上的价值评判。【参〔40〕923】例如，被告是否从事了加害行为为事实问题，加害系出于故意还是过失，则属法律问题。尽管如此，这种区分只是相对的、大致的，在很多情况下，事实与法律的区分在很大程度上取决于法院的判断。【参〔41〕232-248】而在民法语境下，我们也常常将事实与法律问题归结为事实判断与价值判断。

    至于“混淆可能性”，绝非单纯的事实或法律问题，其认定依赖于各种证据，无疑关涉事实，但最终是否有可能导致“相当数量”的相关公众混淆误认，则并非仅凭感官就可感受到的事实，而必定涉及价值判断，属于法律问题。【参〔3〕】18-19就此而言，美国联邦第二巡回上诉法院的意见倒不无参考价值，该院认为，初审法院就各个具体因素的判断属于事实认定，而权衡考虑所有因素就“混淆可能性”是否成立作出的裁决则属法律问题。【参〔23〕】更何况，无论是法官还是商标审查人员，在作出是否存在“混淆可能性”的判断时，都必须模拟市场背景下普通消费者的心理状态，所谓“普通消费者”本身就是法律的拟制，而非实际的存在。不仅如此，一旦法官就是否存在“混淆可能性”作出最终的判断，侵权之诉是否成立的问题就已经解决。如果“混淆可能性”仅仅属于事实问题，则商标侵权也应归入事实问题之列，这无疑是荒谬的。由此可见，是否存在“混淆可能性”乃是建立在事实认定基础之上的价值判断。

    这就牵涉到法律规范构成和法律推理这一更为宏大的主题。“价值判断是法律规范的必要要素，是法律规范的有机组成部分和实质所在，它体现了法律秩序的目标和理想状态。因此，任何一个法律构成要件都必然是事实要素和价值要素的复合体，承认这个复合体是承认行为主体应该承担法律效果的充分条件。”【参〔42〕】在法律推理的三段论中，法官必须首先判断认定的案件事实是否属于法律构成要件所指称的法律事实类的一个分子，然后再判断它们是否具有相同的价值判断；如果小前提认定的案件事实符合法律构成要件的基本特征，而且大、小前提具有相同的价值蕴涵，那么，就可以由一个具有普遍性的法律规范判断(法律规则)和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断(判决结论)。这充分表明，客观存在的案件事实是价值评价的基础，而价值评价则是对案件事实之法律意义的确认，是由案件事实推出最终判决的逻辑桥梁。【参〔42〕】一言以蔽之，任何法律推理都是事实认定与价值判断的有机结合。那么，在“混淆可能性”的认定过程中，如何才能做到这一点呢？限于篇幅，笔者拟另外撰文进行探讨。

注释：

    *教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“知识产权基础理论研究”（04JJD820005）。

    **彭学龙(1968 —   )，男，湖北潜江人，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士生导师，法学博士，主要研究知识产权。

    1．商标包括商品商标和服务商标，为便于行文，本文的论述主要针对商品商标。

    2．在最初的意义上，混淆的主体限于实际购买者，混淆的时点限于购买之时，混淆的内容则限于商品出处。随着商标法制的演进，混淆的类型和样态都在不断翻新，具体表现在：第一，出现了有别于出处混淆的赞助混淆和联营混淆、区别于正向混淆的反向混淆；第二，混淆的主体由实际购买者扩展到一般消费者甚至社会公众(旁观者混淆)；第三，判定混淆是否存在的时间也由购买之时延伸到购买之前(初始混淆)和购买之后(售后混淆)。限于篇幅，本文的研究主要针对传统的出处混淆。

    3．参见《英国商标法》第5条、第10条，《美国兰哈姆法》第32条、第43条，《与贸易有关的知识产权协定》第16条，《欧共体商标条例》第8条、第9条和立法理由第7段，《WIP0保护驰名商标联合建议》第4条，《巴黎公约》第6条之二。

    4．台湾“商标法”则采用“混淆误认之虞”的表达方式，在整部“法律”中，该词语共出现11次。

    5．参见《商标法》第13条第1款、《条例》第25条第3款、《解释》第1条和第2条。

    6．对这种“负面影响”的详细分析，参见本文第四部分。