论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：彭学龙 时间：2009-12-27 阅读数:
8．参见《商标法》第40条第2款、《条例》第25条和第26条。
9．参见《商标法》第52条、《条例》第50条、《解释》第1条和第2条。
10．参见《商标法》第59条。
11．参见《解释》第10条、第12条和第8条。
12．既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。”参见《解释》第10条。
13．《日本商标法》第37条列举了7种“侵害商标权以及专有使用权的行为”，其核心构成都在于商品(服务)和商标的类似。
14．参见《解释》第9条和第11条。
15．就此而言，台湾地区“商标法”第29条可供参考，该条规定：“除本法第30条另有规定外，下列情形，应得商标权人之同意：一、于同一商品或服务，使用相同于其注册商标之商标者。二、于类似之商品或服务，使用相同于其注册商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者。三、于同一或类似之商品或服务，使用近似于其注册商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者。”不难看出，只有在商品或服务、商标均相同的情况下，商标权人才享有当然的禁止权。商品或服务相似、商标相似只是认定侵权的的参考因素。
16．TRIPs协定第16条规定：“只要存在混淆可能性，注册商标所有人就有权任何第三方在商业活动中将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。在商标与商品或服务均相同的情况下，混淆可能性可直接推定。”
17．在该文献中，美国耶兹华大学卡多佐法学院Beebe教授以2000年至2004年共5年间见诸报道的331份地区法院司法意见书为样本，对“混淆可能性”认定过程中“多因素认定法”的适用情况进行了实证分析，所得结论极富启发意义。
18．《修改草稿》由中华人民共和国工商行政管理总局商标法修改草稿起草小组于
19．在《修改草稿》中，“混淆”、“误认”和“混淆误认”等词语出现的次数分别为6次、10次和2次。而在现行《商标法》中，上述词语出现的次数分别为2次、1次和0次。
20．参见《修改草稿》第30条和第48条。其中，“容易导致消费者认为与在先商标权利人之间存在一定联系的”既可归入赞助混淆之列，也可认定为商标淡化。
21．参见《商标法》第52条第1项和《修改草稿》第82条第1项。
22．参见《解释》第9条、第11条和《修改草稿》第33条、第83条。
23．参见《美国联邦民事程序法》第52条(a)款。
24．参见《修改草稿》第58条、第59条和第60条。
参考文献：
〔1〕黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护〔M〕．北京：法律出版社，2001．
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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- 中国人民大学法学博士后
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