论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

(原告)与竞争者(被告)的权利必然呈现出此消彼长的态势，换句话说，对“混淆可能性”认定过宽有利于保护商标权却有碍竞争企业选择商标，反之则对商标保护不力，造成大量混淆。为了兼顾商标所有人与竞争企业的利益，“混淆可能性”的认定应当宽严适度。由此，我们可以转入“混淆可能性”的认定问题。

 

    三、“混淆可能性”的认定：基本原则

    在商标法律实践和理论研究中，“混淆可能性”的认定始终处于核心位置，同时又是最具争议的难题。本节谨对其间所应遵循的基本原则做些探讨。

    (一)个案原则

    个案原则是指，“混淆可能性”的认定应当依据不同案件的具体情形而定，不存在所谓一试就灵的“石蕊试纸”。【参〔1〕61】在这一领域，既有规则和判例的作用相当有限，即便是在判例法国家，先例的拘束力往往也比其他法律部门低。【参〔3〕51】之所以如此，是由于在判例法国家，只有针对法律问题的判决才能构成对此后的案件有拘束力的先例。【参〔17〕89】对于被美国多数法院归入事实问题之列的“混淆可能性”而言，先例的拘束力自然很弱。正如著名法官汉德所述：“很多判例中关于商标相似性的讨论，不论最终是否判定为侵权，都没有多大用处。毫无疑问，现有规则的适用依据个案具体情形而不同，但从未出现完全相同的两个案件。”【参〔2〕298】这段话虽然针对商标相似性而论，对于“混淆可能性”的认定，同样适用。

    对个案原则稍作引申，不难理解，在“混淆可能性”的判定过程中，事实审法官和商标审查人员享有充分的自由裁量权，这就使得“混淆可能性”的判断具有相当的主观色彩。对此，我国商标审查人员也有着清醒的认识，认为“由商标近似而产生的混淆误认，通常是针对部分消费者而言，就执法者来说，对混淆误认的判断也难免带有主观色彩”。【参〔18〕】我国台湾地区学者也明确指出：“就混淆所为之具体判断，涉及相当的主观成分。”【参〔3〕6】

    美国学者对这种主观性的认识则更进一步：“在判断是否存在混淆可能性时，法官具有相当的自由，可以根据纯主观的感受作出判断。”【参〔19〕】可见，商标所有人并不需要为赢得诉讼举出多少证据，他们所要做的无非是说服法官，使其相信消费者很可能混淆。考虑到有些法官对消费者智力水平评价很低，商标所有人要说服法官相当容易。正如在人身伤害案件中，原告无须提交其软组织受损或心理伤害的证据，因为这类损伤很难证明，如此一来，需要作出补偿的损害只能从原告卷入相关事件的事实中推定。同样，就“混淆可能性”而言，并不需要提交多少有说服力的证据，法官完全可以基于其心理反应对是否存在“混淆可能性”作出自由判断。【参〔19〕】

    (二)以普通消费者认知为准

    法官断案虽难免主观，却不能恣意。在就“混淆可能性”作出认定时，法官并不能单纯凭一己好恶，完全以自己的眼光看问题，而应模拟特定背景下、相关商品或市场上消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情形，揣摩其心理状态作出最后判断。不仅法官对“混淆可能性”的判断是如此，在商标审查过程中，审查人员也应戴上消费者的眼镜，模拟消费者在选购商品的实际情景作出判断。

    正如国外判例所述：“就混淆可能性的判断而言，决定性的因素并非两种行业或产品相关或相近的程度，而是是否有相当数量的典型消费者存在混淆可能性。”【参〔15〕】易言之，如果公众可能对商品或服务的来源发生误会，就存在“混淆可能性”。【参〔20〕610-616】即便消费者是出于错误才认为商品或服务来自同一个或经济上有关联的企业，也是如此。这就意味着，消费者的主观印象在“混淆可能性”的判断中具有决定意义，因为“哪怕消费者明知商品的生产地不同，但只要他们仍然可能认为二者之间有关联，就始终存在混淆可能性”。【参〔1〕61】由此可见，只要消费者在依赖特定商标找寻特定厂商之产品却发生了迷惑，不能分辨，就可以认定存在“混淆可能性”。【参〔1〕64】

    当然，其中的消费者并非实际存在的某个消费者，而是对特定市场上一般消费者的模拟，正如民法中的“理性人”、“良家父”和专利法中的“具有中等技术水平的技术人员”。这一模拟、假想的消费者必须掌握合理的信息，并具有合理的注意和谨慎程度。【参〔21〕352-354】具体说来，这一假想消费者具有以下特点：

    第一，必须是商标所使用或拟使用之商品或服务的相关消费者。对于大众商品如牙膏和软饮料而言，消费者的范围与一般民众相当。消费者在选购这类商品时，无须事先获取专门的背景知识。对于某些特殊商品来说，情形则有所不同，这些商品要么市场范围很小，要么具有专业属性。例如，对于计算机市场、玩具市场和宠物市场而言，相关消费者的知识水平、注意程度就存在很大区别。

    第二，对于相关商品或服务有足够的了解。如果商品价格昂贵，消费者在作出购买决策之前会花更多的时间考虑，因而不容易被近似商标混淆。反之，如果商品价格低廉，购买决策一般是在匆忙中甚至基于一时冲动作出的，在这种情况下，消费者更容易混淆。

    第三，具备中等注意和谨慎程度。判断“混淆可能性”所参照的消费者是指产品的最后消费者，不包括大商贩和批发商，也不包括具有特别嗜好之鉴赏家。因为后者在购买时具有丰富经验，并将施以特别之注意力。例如嗜好美酒和高级香水的人士，将购买这些商品视为无上的享受，自然会施以高度之注意。【参〔4〕193】而根据我国最高法院的司法解释，“认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断”。其中所谓“相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”【注11】。这种将经营者也包含在“拟制消费者”之内的做法，值得商榷。

    第四，对相关商标并不具有准确记忆。消费者在购物时，并非总是同时面临各种品牌的商品进行比较选择。在市场上，消费者往往是将货架上的商品与其记忆中某种品牌之商品的商标、价格和特性进行比较，由于记忆中的印象不可能完全精确，因此难免会出错。在理论和实务中，将消费者的这一特征往往概括为隔离观察原则。也就是说，消费者并非将两商标并置一处细加比较，【参〔4〕195】而是基于记忆中对商标的总体印象认牌购物。换句话说：