论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

    (二)“Likelihood of Confusion”的民法学分析

    由于商标权属于民事权利中的无形财产权，商标法在民事法律体系中居于特别法的地位，民法理论对商标法学理当具有重要的指导作用，而在商标案件中，民法则可以作为一般法适用。因此，在民法体系与民法理论的大背景下作进一步的考察，有助于我们更准确地理解“Likelihood of Confusion”或“混淆之虞”的含义。根据物权保护的法律规定和一般原理，所有权人享有妨害防止请求权，即对于有妨害所有权之虞者，得请求防止的权利。这种权利发生的要件就是，所有权有被妨害之虞。而所谓“有被妨害之虞”，是指“妨害虽未发生，但其发生的盖然性极大”。【参〔11〕119】 “所有权在客观上被妨害之可能性极大。”【参〔12〕138】不难看出，“虞”即“盖然性极大”、“可能性极大”之意。实际上，在商标法中，同样存在侵害防止请求权。具体说来，“商标专用权人对于有侵害其商标专用权之虞者，得请求防止之，以预防侵害之发生，并加强商标之保护”。商标侵害防止请求权“同属对商标侵害行为之禁止请求权”。【参〔4〕96】其中，“虞”也同样意味着“很大的可能性”或者“盖然性极大”。

    由此可见，用“混淆之虞”一词翻译“Likelihood of Confusion”实为最佳选择。尽管如此，这种译法同样会产生负面的后果，亦即，人们很可能误将“混淆之虞”与“侵权之虞”等同起来。实际上，就商标侵权而言，“混淆之虞”与“侵害之虞”存在本质区别。究其原因就在于，一旦混淆之虞成立，就意味着被告的行为已经构成现实的侵权，而不仅仅是存在侵害之虞，此时，商标权人依法享有侵害除去请求权，同时也可能享有损害赔偿请求权、销毁请求权或信誉回复请求权等；【参〔4〕96】而“侵害之虞”则是指侵害尚未发生但又很可能发生，比如仿冒商标已经印制完毕，仿冒商品即将进入市场，法律之所以在此时授予权利人以请求权纯粹是基于防患于未然的考虑，但商标权人此时尚不享有损害赔偿和信誉回复等请求权。

    当然，商标法将认定侵权的标准界定为混淆之虞而不是实际混淆，也反映了立法者将混淆扼杀在“可能”状态的愿望，尽管在绝大多数情况下，只要已经投入使用的商标有导致混淆之虞，往往就伴随有实际混淆的发生。但在商标审查和检索中将混淆之虞作为判断所选择或拟注册商标是否会侵害在先商标权的标准则能实实在在地将商标侵权控制在萌芽状态。这样看来，尽管混淆之虞有别于侵权之虞，将“混淆之虞”作为侵权认定标准同样能在一定程度上发挥妨害防止请求权的作用。

    (三)小结

    基于上述考虑，笔者曾经主张，“对‘Likelihood of Confusion’采用‘混淆之虞’这一译法，或者至少应作如此理解”。【参〔13〕189】但鉴于两方面的原因，笔者修正了自己的观点：其一，作为一个文言词汇，“虞”在现代汉语中很少使用，“混淆之虞”一词与商标法中的其他概念难以协调；其二，在学术研究和司法实践中，常常将“混淆”与“虞”或“可能性”拆开使用，在这种情况下，我们只能使用“可能”、“可能性”或“很大的可能性”一类的词汇，而不便采用文绉绉的“虞”字。易言之，我们只能讨论可能性之大小，而不能言及“虞”之程度的高低。这样，本文以下各部分不再使用“混淆之虞”一词，而一律采用“混淆可能性”、“混淆的可能性”等表达方式。但必须强调，其中的“可能性”一词与“虞”含义相同，即“极大的盖然性”、“明显的可能性”或者“具有较大现实性的可能性”。实际上，根据语言学原理，词语的含义在很大程度上决定于语境，同时，根据语言符号的任意性原理，在“混淆可能性”这一语境下，我们赋予“可能性”一词以“Likelihood”、“Gefahr”或“虞”的意义，也未尝不可。

    二、“混淆可能性”在商标法中的地位

    在我国《商标法》中，第52条乃是规制商标侵权的主要条款，但该条款避开了“混淆”概念，在一定程度上削弱了“混淆可能性”的基准性地位。尽管如此，在《商标法》其他条款、《商标法实施条例》(以下简称《条例》)和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)还是出现了“混淆”、“容易导致混淆”、“可能产生误认、混淆”、“容易使相关公众产生误认的”和“误导公众”等语词【注5】。在商标语境下，“误认”、“误导”与“混淆”含义相近，可以说，我国现行商标法律体系还是接纳了“混淆可能性”这一范畴。但必须承认，这种含糊其辞的做法带来了相当的负面影响【注6】，“让执法者难以作出准确判断”。【参〔14〕】

    (一)“混淆可能性”的基准性地位

    在商标法制的运行过程中，“混淆可能性”既是侵权认定的主要依据，又是商标审查的重要尺度。实际上，对于大多数商标来说，其权利边界即禁止权的范围大小就取决于“混淆可能性”，即便是驰名商标，其保护范围的界定也离不开这一范畴。正因为如此，我国有关商标注册、商标转让和许可使用、商标侵权和商标犯罪的法律规定都贯彻了制止混淆的思想。就此而言，“混淆可能性”实质上发挥着基准性作用：