论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

    由此可见，就商标侵权规则和审查(评审)标准的设计而言，《修改草稿》承袭了现行《商标法》的原则性偏差。至于《修改草稿》在体系性和逻辑结构上存在的细部问题，限于篇幅，本文不做深究。实际上，在原则问题尚未解决的情况下，纠缠于细枝末节只会分散立法者的注意力或使其误入歧途。

    五、余论：事实问题与法律问题之争

    传统上，事实问题与法律问题主要是英美法对案件待决议题的划分，对大陆法系也有影响，其意义主要在于划定初审和上诉审的权限。一般说来，上诉法院主要就法律问题进行审理，至于初审法院就事实问题做出的裁决，除非明显错误，上诉法院理应充分尊重【注23】。在我国，尽管在审级设计上并不明确区分事实审与法律审，但这一问题仍然不同程度地存在。《修改草稿》则明确规定，对部分商标案件，上诉审仅限于法律问题。

    (一)在“混淆可能性”定性问题上的分歧

    根据权威的布莱克法律词典，所谓事实问题，是指在案件事实方面存在的争议，非专业法律人士如陪审团也可以作出判断；而法律问题则涉及法律的适用与解释，乃是法官的“专利”。【参〔30〕】那么，“混淆可能性”究竟属于事实问题还是法律问题呢？美欧各国法院认识并不一致，美国各巡回法院之间更是歧见叠出。就美国而言，其多数巡回法院都将“混淆可能性”当作事实问题，反不正当竞争法第三次重述也持这种主张；而第二、六和联邦巡回法院则认为，“混淆可能性”的认定同时牵涉到法律和事实问题，但在终极意义上，却属于法律问题，这些巡回法院在审理商标上诉案件时，一方面要运用明显错误标准审查初审法院就案件事实作出的裁决，另一方面又对其中所涉及到的法律问题重新进行审查，以判定根据下级法院的基本事实认定能否得出存在“混淆可能性”的结论。【参〔27〕】其中，联邦巡回法院又明确指出，“混淆可能性”是上诉法庭必须最终解决的法律问题，不能适用“明显错误”规则。【参〔31〕】
在美国所有巡回法院中，第九巡回法院以其常常自相矛盾的观点而特别引人注目。在有的判例中，该院认为，“混淆可能性”兼有事实和法律属性，但主要属于事实问题，因而在审理商标上诉案件时，明确适用明显错误规则。【参〔32〕】而在另外的判例中，该院又会对初审法院有关“混淆可能性”的认定重新进行审理，原因就在于，“这种认定主要是一种法律推理，而非事实认定，其最终结论源于对法律标准的适用”。“当一个裁决本质上是要判定特定行为或事件的效果，而非处理关于事实的争议，上诉法院完全可以基于自己的确信作出结论。”“就混淆可能性的认定，上诉法院与初审法院处于同等有利的地位。”【参〔33〕】

    鉴于上述分歧的存在，联邦最高法院最终就“混淆可能性”的定性提供了一个指南：“上诉法院不得仅仅基于以下理由对初审法院所认定的事实重新进行解释：上诉法院可能对案件事实作出新的解释与建构，用不同的方法解决案件的含糊之处，对在地方法院看来显属无辜的案件作出不利于原告的认定。”在联邦最高法院看来，与上诉法院相比，事实审法院在案件事实的重要性和可信度认定方面处于更为有利的地位。【参〔34〕】不难看出，联邦最高法院仍然持模棱两可的态度，在如今的美国，“混淆可能性”的定性依然模糊不清，“法院对于混淆可能性认识上的分歧导致这一领域的判例法混乱不堪，各巡回法院之间乃至巡回法院内部相互矛盾或前后矛盾的现象是如此严重，以至很难预测法院对于具体的案件将会如何判决”。【参〔35〕419】

    在典型的大陆法系国家德国，也存在类似问题。德国实行三审终审制，法院和学界一向认为“混淆可能性”属于法律问题，但在具体案件的判断上，仍然必须就冲突商标和商品所呈现之事实加以认定，而事实认定在德国又属于事实审法院的职权。这样，第三审法院只能审查事实审法院判定“混淆可能性”相关事实时，是否遵守法律上已确定之原则，而不能对其已认定之事实有所质疑。【参〔3〕】18国际保护工业产权协会则认为，“混淆可能性”的认定归根结底是个事实问题，因此必须遵循个案原则。【参〔1〕61】欧盟一号指令和欧共体法院虽然并未对“混淆可能性”的性质发表意见，但详细规定和探讨了在认定“混淆可能性”时应当考虑的各种因素。菲利普教授则区分得更为细致，认为判断商标是否近似的标准属于法律问题，应由法庭决定；而两个商标是否近似以及两个商标是否近似到足以造成混淆的程度则为事实问题，因为这些问题只能借助相关消费者才能回答。【参〔21〕320】

    (二)“混淆可能性”定性对案件审理的影响

    对“混淆可能性”的定性直接影响到上诉审的标准。根据美国联邦民事程序法，对于地区法院有关事实问题的裁决，上诉法院只能适用明显错误标准进行审查，按照这一标准，上诉法院的审查范围受到很大限制，初审法院有关事实问题的裁决，只有得不到证据支持时才能被撤销。相反，对于初审法院有关法律问题的裁决，上诉法院则有权重新进行审理。这就意味着，对“混淆可能性”究竟属于事实问题还是法律问题的认定，对商标侵权案件的判决结果会产生决定性的影响。【参〔36〕】

    尽管上诉法院也能像初审法院一样对系争商标进行审查，但就“混淆可能性”而言，要解决的问题是，在消费者而非法官眼里，系争商标是否近似。考虑到初审法院已经听审过“普通消费者如何看待系争商标”的证据并审查了消费者实际混淆的证据，上诉法院对初审法院的结论重新进行审查无异于越俎代庖。很明显，对混淆可能性的认定必须仰仗初审法院在认定人类行为因果关系方面的经验，作为事实审法院，初审法院对各种证据最为熟悉，因而在“混淆可能性”的认定方面处于更为有利的地位。由于法院有关“混淆可能性”的裁决完全建立在个案事实的基础上，这类判决作为先例的价值十分有限，这就决定了上诉法院不必对初审法院在“混淆可能性”上的裁决重新进行审理。【参〔37〕】

    而从表述上看，“可能导致混淆”一词又似乎意味着一个法律问题，该问题的焦点就在于，给定的事实组合是否满足判定“混淆可能性”的法律标准，法院自然应当将其作为法律而非事实问题处理。尽管如此，对该问题的认定在很大程度上还是取决于案件事实，法院将其归入法律问题的原因还在于，其推理过程受法律规则的支配，因而超出了对一般逻辑规则和日常经验的应用，上诉法院有责任确保初审法院正确适用法律。【参〔37〕】由于实际混淆的证据往往难以获得，法院只能在案件事实的基础上进行推理，是否有相当数量的具有普通谨慎程度的消费者可能混淆。这就超出了事实的范围。