论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

“对系争商标的比较只能模拟市场上实际发生的情形进行，而不能在法庭上直接比对。”【参〔22〕】【注12】

    尽管如此，商标法中的假想消费者并非固定不变的模子，而是漂浮不定的幽灵。这一拟制人格虽然能够在一定程度上制约法官和审查人员的主观性，但仍然无法完全保证判断结果的可预测性。“比较不同法官的意见不难发现，消费者购物时的注意程度因案件判决结果而异。也就是说，当法院不想判定侵权时，它就会宣称一般购买者谨慎小心、根本不会混淆。但如果法官认为侵权成立，他就会将标准调低，指出一般购买者很容易受骗、没有鉴别力因而容易被近似商标混淆。”【参〔23〕】可见，商标法的适用最终还是难以摆脱对法官的依赖。事实上，其他法律又何尝不是如此呢？

    (三)衡平原则

    “混淆可能性”的判断不仅关涉商标所有人利益，而且对于竞争企业申请注册商标从事正常贸易活动也会产生重大影响。因此，在“混淆可能性”的认定过程中，不但要注意依法保护商标权，而且应充分考虑竞争者选用和注册新商标的利益。“商标法固然保护注册商标专用权人之排他权利，但亦应兼顾欲取得商标以从事竞争之企业之正当利益。因此，混淆之虞之认定不宜太宽松，以免企业动辄因为与已注册商标有混淆之虞而无法取得新商标。”【参〔3〕7】这就要求，法院和商标审查机关在认定“混淆可能性”时应均衡考量原告与被告或注册者与异议人的利益。

    一般说来，在现代商标法律制度确立的早期，特别是19世纪下半叶之前，自由竞争在社会经济中占主导地位，各行各业都由数量众多、规模不大、实力相当的小企业组成。在这种情况下，在商标案件中，同一企业有时是作为商标所有人的原告或异议人，有时又处于作为新商标注册者或使用者的被告，身份可以互换。法院或商标审查机构对于“混淆可能性”标准把握的偏差可以通过当事人身份的互换得到纠正或弥补。在这个时代，无须特别强调衡平原则，就可以保证商标案件审理结果的总体公正。

    结合民法理论或许有助于我们更好地理解上述论断。现代商标法律制度确立的早期正好与近代民法相对应，而近代民法的基础就在于两个基本判断即平等性与互换性。所谓平等性，是指在自由竞争占主导地位的市场经济中，民事主体虽然也存在一定差别，但从整个社会范围来看，差别并不大。这样，在各种交易活动乃至民事诉讼中，当事人的地位基本上是平等的。互换性是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。【参〔24〕】这样，某个民事主体在一种交易关系作为买方所遭受的利益或不利益可能正好被在另一个交易关系中作为卖方遭受的不利益或利益所抵偿。平等性与互换性使得当事人凭借自身力量就可以维持利益的平衡，在出现纠纷后，法院只须居中裁判即可确保法律所追求的公正。

    但随着市场经济进一步发展，近代民法的基础———平等性与互换性不复存在。民事主体分化为买方与卖方、生产者与消费者，就商标法来说，企业也分化为处于垄断地位、占尽竞争优势的大企业和处于初创阶段举步维艰的小企业。这样，法院不得不放弃完全中立的做法，在处理民事纠纷中更多地考虑处于弱势地位的一方。就商标案件而言，原告一般都是某一领域、某个行业的开拓者或者至少属于具有一定规模的大企业，而被告则往往属于该领域、该行业的后来者，规模小、势力弱，在竞争者处于劣势。在这种情况下，法院和商标审查人员在判断“混淆可能性”时，应该更多地向被告倾斜，除非被告存在明显的恶意或者故意。

    当然，这种倾斜也并非绝对的，大企业也会注册或使用新的商标，甚至可能故意侵占小企业已经使用或者注册的商标，通过投入大量资金进行广告宣传和组织营销活动，改变该商标在消费者和社会公众心目中的印象，使得在先商标所有人最终失去自己的商标。在这种情况下，法院更应该关注的还是作为在先商标所有人之小企业的利益。所有这些无非意味着，法院应当根据案件的具体情况，准确把握“混淆可能性”的判断标准，维持争议或诉讼双方当事人利益的平衡。衡平的实质就是个案衡平，在某种意义上，衡平原则乃是个案原则的另一种说法。

 

    四、“混淆可能性”的认定：立法模式与考量方法——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

    有关“混淆可能性”的认定，世界各国(地区)形成了多种立法模式。而在实际断案过程中，各国法官则多采用“多因素认定法(MultifactorTest)”。在具体适用时，这些因素交互影响，其微妙之处，值得深究。

    (一)立法模式比较

    从世界范围来看，立法模式可以大致划分为三种类型：

    1．模式一：《中华人民共和国商标法》和《日本商标法》

    模式一往往直接规定，在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权，根本不提“混淆”与“混淆可能性”，代表性国家有中国和日本。其中，我国《商标法》第52条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，构成对注册商标专用权的侵犯。《日本商标法》第37条也采取类似做法【注13】。表面看来，这种立法模式直截了当，可操作性强，法院可以通过判断商标和商品相同或近似与否来认定侵权，实则有将复杂问题简单化之嫌，常常会对商标执法和理论研究造成误导。

    根据上述规定，只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中一个无法正常使用。反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。【参〔14〕】可见，在这种模式下，商标与商品的相似被设计成判断商标侵权或冲突的充分必要条件，混淆或“混淆可能性”则没有法定地位。在这种违背商标制度运行机理之法律设计的指引下，执法者在判断和推理过程中，难以正确处理商标与商品的相似性、混淆(或“混淆可能性”)和商标侵权(或冲突)三者之间的关系，常常得出违背常识甚至自相矛盾的结论。

    先就商标近似而论：首先，并非所有使用于相同或类似商品上的近似商标，都会导致混淆，并进而构成商标冲突。试举一例，“Cordier”与“Cartier”字母组合接近、读音差别不大，无疑属于近似商标。但鉴于两商标知名度很高，消费者也相对固定，尤其是引证商标指定商品为高档消费品，一般设有专柜和专卖店，其消费群体多为品牌消费者，即便是对于一般消费者，也会因其价格的昂贵给予较一般商品更高的关注度。因此，尽管两商标构成近似，但并不必然导致消费者混淆。另外，考虑到以上两个商标的所有人签有商标共存协议，商标评审委员会最终准予了在后商标的初步审定。【参〔18〕】其次，并不近似的商标也有导致混淆亦即冲突的可能。在曾经出现的一起商标注册争议中，系争商标“黑人”与“白人”并不构成近似，考虑到后者还附有英文“Whiteman”，就更是如此。但商标审查部门考虑到注册在牙膏上的在先商标“黑人”已具有一定知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”