论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

    不管采取哪种立法模式，各国商标法都并未就如何认定“混淆可能性”设定刚性的条款，而是要求法官自己去“发现”认定“混淆可能性”的方法。这就为学者结合判例和法理作进一步的探讨保留了相当的空间。无论是司法认定还是学术探讨，都是围绕一系列因素展开，这些因素对“混淆可能性”的成立具有或正面或负面、或大或小的影响，具体情形则因个案而异。囿于资料限制，以下主要结合美国判例介绍这种“多因素认定法”。

    在美国，认定“混淆可能性”的考量因素主要建立在传统的基础上，各巡回法院都直接或间接地受到《侵权法第一次重述》(以下简称《重述》)的影响。针对同类商品或服务，《重述》第729条列出了判断“混淆可能性”的四大因素，包括商标近似程度、被告意图、销售渠道和购买者谨慎程度，但其评注写道：“一般来说，本条所列举的要素在判定混淆可能性问题中是重要的。但它不是一个排他性的清单，因为还有一些要素在某些特定的案件中是重要的。”【参〔2〕298】而对于非竞争商品或服务，《重述》第731条又列出了另外9个因素，包括：“行为人的商品、服务或商业被误认为是他人商品、服务或商业的可能性；他人拓展其业务从而与行为人竞争的可能性；行为人与他人在商品或服务上具有共同购买者或使用者的程度；行为人与他人通过相同的渠道提供商品或服务的程度；行为人商品或服务的功能与他人商品或服务的功能之间的关系；有关商标显著性的程度；购买者的注意程度；行为人使用有关标记的时间长度；行为人采纳和使用有关标记的意图。”【参〔2〕299】

    大体说来，美国法院在具体案件的审理过程中，主要从两个方面扩大并提炼了《重述》所列举的要素：其一，当原告与被告的商标用于非竞争的商品时，适当扩大判断“混淆可能性”的要素；其二，法院又将扩大了的、本来只适用于非竞争商品的要素，运用到竞争性商品上。【参〔2〕299】在实践中，各个巡回法院适用的清单会略有不同，美国联邦巡回法院在认定“混淆可能性”时考虑的因素多达13个，其他12个巡回法院所考虑的因素则从6个到10个不等，平均数为7．5个。【参〔25〕】所有法院都认为，这些清单仅仅是一种指南，并未穷尽一切因素，因而法院还可以考虑其他任何相关的证据。【参〔26〕265】在具体案例中，并非所有因素都是相关的，各个因素所起的作用也不是平分秋色。【参〔27〕】法院没有必要要求所有因素都出现在同一个案例之中，也没有必要在每个案例中对所有要素都给予同等重视。“这些因素并不意味着数学式的精确，原告也不必为胜诉而证明所有因素都对其有利，甚至就绝大多数因素的证明都并非必要。”【参〔28〕】

    (三)“多因素认定法”的实证分析

    表面看来，“多因素认定法”在美国法院的商标审判中占据着主导地位，但最近的实证研究表明，法官在审判中却并未真正践行这一方法，至少未按照其所标榜的方式适用“多因素认定法”【注17】。【参〔25〕】一般说来，只需考虑少数几个因素的情况，就足以预测法院就“混淆可能性”的认定结果。在审理案件的过程中，法官并非遵循这样的思维过程，即先分别考量各个因素的情形，再综合、汇总以便得出最终的结论。事实上，某个因素的认定结果会对其他特定因素的认定结果产生影响，而总体认定结果与各个因素的认定结果之间也会产生交互影响。实际上，少数几个核心因素就能决定认定结果，并进而制约其他因素的作用。其中，商标近似程度对认定结果的影响最大，而另外两个因素在特定情况下也是决定性的：被告意图，仅当其有利于“混淆可能性”成立之时；商品类似程度，仅当其不利于“混淆可能性”成立时。此外，实际混淆对于其他因素的认定结果也有不一般的影响。在“混淆可能性”的认定过程中，不同因素占有不同的权重。个别具有很高权重之因素的认定结果对总体认定结果的影响力甚至会超出其他所有因素的总和。例如，一旦法官认定，系争商标不相近似，则无须考虑其他因素就足以得出不存在“混淆可能性”的结论。同样，如果系争商标足够近似，且被告在使用其商标时存在故意或恶意，则无须考虑其他因素就足以得出存在“混淆可能性”的结论。

    但上述情形并不意味着，法官在审判过程中有意“偷工减料”。研究表明，在面临复杂决策时，即便有能力，人们也很少会全面考虑所有相关信息或者将不确定性降低到最低限度。相反，人们会依赖各种方法决定，何时停止信息获取和分析环节，进而将决策付诸行动。实证研究还证明，决策者即便在作出复杂的决策时，往往也只会考虑相关信息或因素中的一小部分。不管明示的因素有多少，平均起来都只有三个因素具有统计学上的重要性。饶有趣味的是，采用上述策略进行决策，不仅效率高，而且效果好。原因就在于，考虑过多的信息反而会降低决策的准确性。最新研究甚至表明，我们往往根据单一的线索或信息来作出复杂的决策，其效果与周密思考后作出的决策一样好、甚至更好。以上结论同样适用于审判过程。在对是否存在“混淆可能性”进行认定时，法官就会采取上述方法，这就意味着，其实际考虑的因素十分有限。【参〔25〕〔29〕】

    上述分析进一步表明，无论法律条款设计的如何完善，其最终的适用还得仰仗法官实际的审判活动。就“混淆可能性”的认定乃至整个商标案件的审理而言，我们不仅要关注消费者对系争商标的心理认知，而且应当着力研究法官(当然也包括商标审查人员)断案的心理过程。毕竟，法官才是最终的裁决者。

    (四)小结：兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》

    恰逢《商标法》第三次修订在即，我国立法机关应遵循商标法制的运行机理，回复混淆概念在商标法中的应有地位，以“混淆可能性”为基准重构商标侵权规范和审查(评审)规则。修订后的商标法应当贯彻这样的思想：“只要企业或个人在其生产、销售的商品或包装、宣传资料上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致混淆，即误认为该企业或个人的商品来源于在先商标所有人或与之相关，或反之，误以为在先商标所有人的商品源于该企业或个人或与之相关，在先商标所有人就有权诉其侵权，阻止其注册或使用。”亦即，是否存在“混淆可能性”将成为解决商标侵权和注册(评审)纠纷的关键。至于认定“混淆可能性”应当考虑的因素，则可通过司法解释或实施条例予以明确。毋庸置疑，无论是商标法还是司法解释或实施条例，都应给法官自由裁量留下足够的空间。

    以上述标准衡量我国最近推出的《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)(以下称《修改草稿》)【注18】，不难发现，仅就商标侵权规范和审查(评审)规则而言，《修改草稿》与现行《商标法》相比有相当的进步：首先，在《修改草稿》中，“混淆”、“误认”或“混淆误认”等词语的使用频率远远高于现行《商标法》【注19】。在商标语境下，上述词语含义相近，它们在《商标法》中反复出现有利于引导执法者和一般民众正确认识商标侵权的本质；其次，在有关知名商标特殊保护和撤销注册商标的规定中，《修改草稿》强化了“混淆可能性”的主导作用。具体说来，“申请商标与他人有一定知名度的注册商标相同，容易导致消费者认为与在先商标权利人之间存在一定联系的，不得注册”。“使用注册商标，有下列情形之一的，任何人可以向商标评审委员会请求撤销该注册商标：1．改变注册商标，使其与他人在同一种商品或者类似商品上注册的商标相同或者近似，可能导致相关消费者混淆误认的；2．未一并转让或者未一并移转注册商标，使在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标为不同的商标权人所有，其中的商标权人不当使用注册商标，可能导致相关消费者将其与其他商标权人发生混淆误认的。”【注20】