论“混淆可能性”——兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)

    其次，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。具言之，“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让”。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准。“注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，适用同样的规定。”经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地【注8】。亦即，尽管被许可人可以借助许可人的商标推销自己的产品，却必须向消费者标明其产品的真实出处。

    再次，侵犯注册商标专用权的行为无不以“混淆可能性”为构成要件，这些行为包括：1．未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；2．销售侵犯注册商标专用权的商品的；3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4．在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；5．将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；6．复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；7．将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；8．复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的【注9】。

    最后，侵犯注册商标专用权的犯罪行为同样以“混淆可能性”为要件，但在犯罪构成上，要求更为严格，即仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。析言之，“下列行为构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；销售明知是假冒注册商标的商品。”【注10】

    (二)“混淆可能性”与商标禁止权

    按照通说，商标权乃是由专用权、转让权、许可使用权和禁止权等组成的权利束。其中，专用权、转让权和许可使用权属于积极权利，禁止权则属于消极权利，是指商标权人享有的，禁止他人注册或使用容易与其商标相混淆之商标的权利。在上述权利束中，禁止权对于商标权外围边界的确定具有决定性意义。本质上，商标权属于排他权，商标所有人拥有的并非标志本身，而是阻止他人利用该标志引开消费者的权利。这就意味着，如果两种商品或市场足够分离，则两个或多个企业完全可以同时使用同一标志做商标。在这种情况下，分别标示不同市场上两种商品的商标，即便由同一词语构成，也可以并行不悖，不会造成混淆。【参〔15〕】由此可见，商标所有人的权利边界即禁止权的范围，只有通过“混淆可能性”这一概念才能最终划定。

    为了更形象地说明“混淆可能性”与商标禁止权之间的关系，特构建如图所示的模型。【参〔16〕】在谈到商标时，我们总是说“商品x的商标y”。任何一个商标都属于由特定标志和所标示对象(商品或服务)所构成的二维空间中的一点，不妨以z=f(x，y)这一函数来表示，每个(x，y)组合都对应着一个z点。在商标侵权的认定过程中，所要解决的就是这样一个问题，在后商标(x2，y2)所决定的z2是否与在先商标(x1，y1)所决定的z1足够靠近，以至很可能让一般消费者混淆二者所代表的出处。

    具体说来，在这样一个二维空间中，商标标志坐标轴即Y轴是由各种标记构成的“符号场”，包含实际存在或假想的与某一给定标志在“音、形、义”方面相似的标志，如“Nike”(耐克)、“Nikon”、“Neikay”、“Nikkei”、“Nokay”与“Nokia”，“长城”、“长成”、“常城”、“常成”、“常诚”和“长诚”等。同样，对象坐标轴即X轴则由一系列具有某些共同特征、可能使消费者合理地认为其源于同一企业的相关商品或服务组成，例如，电视机、录像机、电脑和显示器等。在图示中，“长城牌电脑”和“长城牌电视机”这两个商标就分别对应于二维空间中的A点(电脑，长城)和D点(电视机，长城)。
 

    在二维空间中，两点即两个商标之间的距离具有重要意义：首先，距离代表两个商标之间的差异，距离越大，两个商标越能相安无事。其次，距离可用于考量消费者混淆的可能性。两点靠得越近，有可能混淆的消费者越多，或者说，消费者混淆的可能性越大。这样，为防止消费者混淆，商标所有人享有的排他权或禁止权就不能局限于特征空间中的一点。否则，竞争者可以无限逼近该点，比如会出现(显示器，长城)、(电脑、长诚)或(电视机、常成)之类的商标，造成相当部分的消费者混淆商品出处。因此，禁止权的范围通常会覆盖以商标所对应的点为中心的一定区域，在这一区域内，法律禁止竞争者进入。换言之，对商标所有人来说，这一区域代表了其权利范围的大小，而对于竞争企业而言，则意味着法律划出的“禁飞区”。

    在图中，A和D两点周围以虚线标出的圆圈就代表了两个商标的保护范围，如果他人选择的商标落在圆圈之内，就很可能导致消费者混淆，如图中的B、C两点。此时，在先商标所有人可起诉在后商标使用者侵权或者阻止其注册。在实践中，并非每一个商标都拥有相同大小的外围区域，商标显著性、知名度以及相关市场的情况都会对圆圈大小产生影响。不仅如此，实际存在的商标外圆即保护范围也不可能如图示的那般规整和清晰，如果要描画出来，也应该是凸凹不平、模糊不清的。这就意味着，出现在边界处的商标既可能被认定为侵权，也可能侥幸豁免。在司法实践中，大部分商标纠纷都出现在边界附近，原被告就这一边界大小的分歧往往构成案件的主要争点，不同法庭、不同法官在边界认定上也不可能完全一致。正因为如此，商标案件的判决结果往往具有相当的不确定性。

    结合我国《商标法》的相关条款，可以更好地理解上述结论。其第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这就意味着，商标专用权所对应的就是图中的A点或D点。而根据《商标法》第52条，商标禁止权的范围则涵盖“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。如果将这一范围图示，就是如以A或D为圆心的圆圈。其中，只有圆心是确定的，圆的半径和边界只能依个案而定。

    由此可见，商标所有人