商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善

    正如前文所述，我国《商标法》的主要条款没有采用混淆概念，其第52条直接以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。有学者以此为据，认为我国《商标法》没有采纳混淆理论，[40]在侵权认定中根本不考虑是否可能导致消费者混淆。[41]诚然，商品和商标相同或类似不能作为商标侵权认定的充要条件，但商品类似和商标近似程度却无疑属于认定混淆可能性亦即商标侵权所应考虑的两个最为重要的因素。因此，该学者的上述论断虽不无道理，却失之偏颇。应该说，我国现行《商标法》在实质上还是贯彻了混淆理论，商标案件的审理和商标审查(评审)基本上践行了是否存在混淆可能性这一标准，具体表现在:其一，商标局对于可能导致消费者混淆的商标注册申请，不予核准;即便商标获准注册，在先商标注册人也有权请求撤销。[42]其二，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。[43]其三，侵犯注册商标专用权以混淆可能性为要件，而犯罪行为在构成上则更为严格，仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。[44]

    尽管如此，由于我国《商标法》与《商标法实施条例》的主要条款均未明确提到“混淆”概念，现行商标侵权制度的缺陷也是明显的:首先，根据我国《商标法》的有关条款，只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能，也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中一个无法正常使用。反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。[45]实际情形却并非如此，商标与商品的相似只是商标侵权认定所应考虑的因素，即便属于至关重要的因素，却也并非充分必要条件。其次，即便承认现行商标法在实质上贯彻了混淆理论，其所谓的混淆也仅限于传统的出处混淆，上文所论及的赞助混淆(关联混淆)、反向混淆、售后混淆、售前混淆和联想性混淆(潜意识混淆)都没有获得法定的地位，也未引起司法和执法机关的重视。而这些新型混淆也同样会损害商标所有人和消费者的利益。不能制止上述的新型商标侵权行为，商标法就不能有效保护商标权、维护正常的市场竞争秩序。

(二)我国商标侵权制度的完善

    鉴于我国现行商标侵权制度尚存在上述不足之处，恰逢我国《商标法》第三次修订在即，我国立法机关理应回复商标混淆概念在商标法中的应有地位，以商标混淆及其主要类型为基准重构商标侵权制度。修订后的商标法应体现这样的精神:“只要企业或个人在其生产、销售的商品或包装、宣传资料上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致混淆，即误认为该企业或个人的商品来源于在先商标所有人或与之相关，或反之，误以为在先商标所有人的商品源于该企业或个人或与之相关，在先商标所有人就有权诉其侵权，阻止其注册或使用。”结合本文第二部分的内容不难理解，其中所谓的“混淆”足以将赞助混淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆乃至潜意识混淆等非传统的混淆形式囊括在内。出于保持法律简洁并富于弹性的目的，新商标法不必对每种混淆类型都作出定义式的规定。实际上，传统混淆之外的各种侵权形式都有其特别的适用条件，不宜由商标法作出刚性的规定。当然，在对各种非传统混淆的理论研究趋于成熟之后，最高人民法院可以通过司法解释作出规定，以指导各级法院审理特殊的商标侵权案件。

    行文至此，笔者对国家工商行政管理总局于2007年8月起草的《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)(以下简称《修改草稿》)略做评述。在《修改草稿》中，“混淆”、“误认”或“混淆误认”等词语多次出现，这无疑在一定程度上体现出商标混淆与商标侵权两者之间的紧密联系。然而，《修改草稿》第82条第1项以“在同一种商品或者类似商品上使用与其(即商标所有人)注册商标相同或者近似的商标”作为商标侵权认定和商标审查的主要标准，这沿袭了我国《商标法》第52条第1项的规定。由此可见，“混淆”概念仍未取得应有的法定地位，逗论各种新型混淆。在商标侵权制度的设计上，《修改草稿》并未能摆脱现行《商标法》的主要缺陷，这一点不能不让人感到遗憾。

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