商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善
来源:知识产权学术与实务研究网 作者:彭学龙 时间:2009-07-24 阅读数:
出处混淆与赞助混淆系美国商标法对混淆的划分,在德国商标法中,与之相对应的则是直接混淆和间接混淆。[10]直接混淆,也称为狭义混淆,是指公众将仿冒商标混同于原告商标,并误以为仿冒商品就是原告的商品。这种混淆既可以是对商品来源的混淆,也可以是对生产商品的企业的混淆。间接混淆,又称为广义混淆,是指公众并非对商品的来源或企业的同一性产生混淆,而是误以为原被告之间存在某种联系。这种联系可以是业务上的,也可以是组织上或经济上的。[11]在理论上,也有学者将传统混淆之外的所有混淆类型都归人间接混淆之列。[12]
(二)正向混淆与反向混淆
在一般商标侵权案中,消费者都是误将被告商标当作原告商标,或者误以为附有被告商标的商品来源于原告或与原告有关,而反向混淆则正好相反,是指由于在后商标的存在,消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关。为区别起见,传统混淆就被称为正向混淆。在反向混淆案件中,在先商标权人要么尚未使用其商标,要么使用强度不大、商标在市场上的影响小,而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标,以至在先商标最终被在后商标所“淹没”。
对于反向混淆问题,各国成文法并未作出规定,美国1977年的“Big Foot”案系最早的案例。[13]在该案中,原告“Big O”与被告“固特异”都生产和销售轮胎。原告自1974年2月开始在其轮胎上使用“Big Foot”商标,同年7月被告也在同样的商品上使用该商标。被告曾与原告洽谈该商标转让事宜但遭拒绝。尽管如此,被告继续使用“Big Foot”商标,并投人千万美元的资金进行广告战,于是成讼。在诉讼中,争论的焦点就在于,当原告既未主张也没有任何证据证明,被告企图利用原告的商誉或者将其商品假冒为原告商品时,原告是否有权提起商标侵权之诉。该案的初审法院指出,可以对反向混淆提起诉讼。因为有可靠证据表明,证人在看过固特异公司的广告片后,误以为原告的轮胎源于固特异公司。该法院强调,放任反向混淆无异于向人们昭示,大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标,凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后将其据为己有。此后,反向混淆得到美国多数巡回法院的认可。[14]这些法院认为,反向混淆不仅会导致消费者混淆,而且会损害在先商标所有人的商誉,因而在后使用人应承担侵权责任。[15]实际上,反向混淆不仅降低在先使用者商标的价值,而且还可能导致在先使用者丧失其商标的控制权。[16]如果反向混淆不是商标所有人获得法律救济的充足理由,那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司的在先使用的商标。这与现代法制孜孜以求的公平正义观念明显不合。
值得注意的是,在2007年5月审结的浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司案中,浙江省高级人民法院在我国首次适用反向混淆理论断案,受到广泛关注。本案原告系“蓝色风暴”商标所有人,该商标核定使用的商品是包括啤酒、矿泉水和花生奶在内的软饮料。2005年11月7日,原告发现,被告在名为“蓝色风暴”的促销活动中广泛使用“蓝色风暴”标志。由于被告是世界著名的跨国公司,消费者基于先人为主的倾向,很可能误将“蓝色风暴”当作百事公司的商标。这样,原告就无法正常控制和使用本属于自己的品牌。基于上述理由,原告请求法院判令被告立即停止使用“蓝色风暴”标志,并在媒体上澄清事实,消除影响,赔偿原告损失。原告的诉讼请求最终得到二审法院的支持。[17]
(三)售前混淆与售后混淆
这两种新型商标侵权的特点就在于,混淆的时间不再局限于实际购买之时,而是延伸到购买前后;混淆的主体也不再局限于购买者,而是扩大到包括旁观者在内的一般社会公众。售前混淆或售后混淆之所以构成商标侵权,原因就在于,商标标示商品来源的功能是连续的,它不仅在购物时发挥作用,而且在购物前后乃至日常生活中都具有重要意义。形象地说,商标在购物时好比“向导”,在购物前是“劝说员”,在购物后乃至日常生活中则成为彰显身份和地位的“名片”。[18]商标的上述功能如果被他人不当利用,商标所有人和消费者的利益都会受到损害。
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