商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善

    那么，这种售前混淆是否应该引起法律上的后果呢?也就是说，商标权人可否起诉售前混淆的“制造者”，要求其停止相关行为，甚至请求损害赔偿呢?在美国，至少有部分法院作出了肯定的回答，这些法院指出，在判断售前混淆时，商品的相关度(当事人之间是否存在竞争关系)和消费者的注意程度是最为相关的两大要素。[19]表面看来，行为人似乎并未损害商标权人的利益，实则不正当地利用了商标权人的名声，即吸引消费者走进店面并进而验看商品。在当今时代，吸引消费者的眼球是商家进人、占领市场的第一步，也是至关重要的一步。除非消费者对于特定品牌具有很高的忠诚度，行为人很可能因此而令消费者作出购买的决定。[20]事实上，在现代社会，商品物理意义上的差别已不再重要，真正的区别就在于品牌，而品牌最大的作用就是吸引消费者的眼球。这种吸引眼球的作用一旦为他人不当利用，驰名品牌的所有人必然会受到损害，他人则无异于搭驰名品牌的便车。

    最近几年来，初始混淆问题在网络空间尤为引人注目。这种侵权与元标签有关，元标签嵌在网页中，用户看不到，计算机的搜索引擎却能识别。具体说来，一些公司常常将竞争者的驰名商标嵌在元标签中，消费者在输入驰名商标进行搜索时，就可能访问其本无意访问的网站。在这种情况下，即便消费者访问网站后并未混淆，也提高了网站的点击率。就网络经营而言，点击率是计算相关费用和收益的重要依据，因此，即便是售前混淆也给网站经营者带来了不当收益，同时又耽搁了消费者的时间。这就解释了为什么近年来时有涉及初始混淆的网络纠纷诉诸法院、见诸媒体的原因。[21]

    2.售后混淆。售后混淆有两种情形:在第一种情形，消费者购买前并不知道某品牌，自然也就无所谓混淆误认，而是抱着试试看的心态购买所见到的假冒商品。如果所购商品质量平平，甚至粗制滥造，该消费者以后见到真正的品牌商品时，就不会再购买。这样，假冒品牌就降低了消费者对正宗品牌的评价，使其商誉受损。[22]第二种情形又称为旁观者混淆，当消费者在最初提供商品的环境之外观察该商品，并且与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生。[23]旁观者混淆主要是针对奢侈品。为打击仿制行为，奢侈品的生产者或销售者主张，其商品外观和款式构成商标，仿制行为构成商标侵权。而实际上，仿制品和真品在价格上的天壤之别足以确保实际购买者不会混淆。尽管如此，美国法院还是指出，旁观者可能误将仿制品当作真品，并进而以旁观者混淆的可能性作为判处商标侵权的充足理由。[24]

    “阿特莫斯时钟案”就是旁观者混淆的例案。[25]在该案中，原告请求法院认定其仿制阿特莫斯钟的行为并非不正当竞争行为。原告指出，真品与仿制品在价格、特征、包装和标签方面都存在明显区别，足以排除购买者混淆。该案的初审法院认为，鉴于真品与仿制品之间的差异，购买者的混淆将是不可思议的。该案的上诉法院承认，顾客在购买时确实不会混淆真品与仿制品。但到购买者家做客的人不会仔细检查，因而很可能误将仿制品当作真品。考虑到被告的时钟的声誉，做客者自然会假定主人家的钟就是阿特莫斯钟，即便事实上并非如此。这样，有了原告的仿制品，消费者只需支付较低价格就能享受拥有真品的声望。事实上，原告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀的初衷才购买原告的廉价钟。可见，原告的行为不正当地利用了被告的名声，属于不正当竞争行为。

    综合有关判例和学说，法院制止旁观者混淆主要基于两点理由:首先，当某种物品具有容易识别的特殊形状或外观时，旁观者在看到仿制品后会误认为是真品，进而发现自己对这种物品的质量并无深刻印象，也就不会再去购买真品。[26]其次，由于仿制品充斥市面，真品会失去其与罕见、稀有或独特相联系的神秘感或名声。[27]如此一来，潜在购买者就不愿购买已非稀罕之物的真品，转而寻求可据以炫耀其财富的其他商品。正如营销专家所言:“这听来荒谬但却属事实，奢侈品必然是万众青睐而只有少数幸运儿才消费得起。”[28]一旦奢侈品沦为大众消费的对象，其价值就会一落千丈。可见，“高档商品的商标所有人特别容易因假冒而受到损害。”[29]法律必须严格禁止仿冒高档商品的商标，因为“仿冒者几乎不花任何成本就可以利用诚实企业的声誉、开发成本和广告获取高额利润。”[30]

(四)联想性混淆与潜意识混淆

    联想性混淆与潜意识混淆可以说是同义词，区别只在于前者源于德国商标法，而后者则为美国判例的产物。这种新型混淆既与广义混淆有共同之处，又在某些方面类似于商标淡化。根据《德国商标法》第14条第2款第2项的规定，所谓联想性混淆，是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系发生联想，它只是意味着相关交易阶层对两种商标产生某种观念上的联系。例如，有一种老牌香水，其商标为“摄氏”(Celsius)，如今有人制造和销售另一种香水，其商标为“华氏”(Fahrenheit)。虽然公众不会因此对这两种商标、其所标示的商品或生产企业之间产生直接的或间接的、广义的或狭义的混淆，但难免会产生二者之间具有某种联系的想法，就此而言，联想性混淆与广义的混淆之间并非毫无共同之处。[31]