修理、更换、回收利用是否构成专利权侵害

上面讲的是发明和实用新型专利权的保护范围以及解释原则。外观设计专利权的保护范围与发明或者实用新型专利权的保护范围不同，以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。在判断是否构成外观设计专利权侵害时，应当坚持相同或者近似产品的相同或者近似外观设计原则。也就是说，只有在产品相同、外观设计相同，产品近似、外观设计相同，产品相同、外观设计近似，产品近似、外观设计近似等四种情况下，被控侵权外观设计才构成侵权。

当然，按照世界各国专利法的规定，即使被控侵权物落入专利权利要求的范围内，也不必然构成专利权侵害。为了兼顾专利权人利益与社会公共利益，世界各国专利法大多规定了不同种类的侵权抗辩事由。比如公知技术或者公知设计抗辩，专利权用尽抗辩，临时过境抗辩，先用权抗辩，科研实验抗辩，等等。因而在存在这些抗辩事由时，被告的行为仍然不构成侵权。

按照上述原则，如果修理、更换或者回收利用后的被控侵权产品仍然落入了专利权利要求的保护范围内，又不存在侵权抗辩的事由，则以生产经营为目的，修理、更换或者回收利用磨损、损坏或者废旧专利产品的行为构成制造行为，在没有经过专利权人同意的情况下，构成专利权侵害。在此前提下，销售、许诺销售、使用、进口等后续行为同样构成专利权侵害。

长期以来，国外有许多学者认为，如果修理或者更换的属于专利产品的“主要部分”、“实质部分”、“主要零部件”，则构成专利权利用尽范围外的专利权侵害行为。[⑦]在美国，也有判例认为，在判断修理、更换是否构成专利权侵害时，应当考虑更换部件寿命与整个专利产品寿命的关系，更换的部件对于发明的重要性，更换部件的价值与整个产品价值的关系，专利权人和顾客对于易损部件的通常认识和意图，等等。[10]这样的观点是很难说服人的。究竟什么是专利产品的“主要部分”、“实质部分”、“主要零部件”，到底是指占住专利产品具体物理空间的“主要部分”、“实质部分”、“主要零部件”呢？还是指相对于专利权利要求的抽象范围来说的“主要部分”、“实质部分”、“主要零部件”呢？本身就存在很大争议。假设这里的“主要部分”是指占住专利产品具体物理空间的“主要部分”，但对该部分进行修理或者零部件更换后的产品根本就不在专利权利要求的范围内，以修理、更换的是专利产品的“主要部分”因而认为构成专利权侵害的观点显然就站不住脚了。假如修理或者更换的是占住专利产品具体物理空间的“非主要部分”，但修理或者更换后的产品却落入专利权利要求的范围内，在不存在专利法规定的抗辩事由的情况下，则会构成侵权。可见，相反的假设也可以说明以修理、更换的是专利产品的“主要部分”因而认为构成专利权侵害的观点是站不住脚的。

在判断修理、更换是否构成专利权侵害时，应当考虑更换部件寿命与整个专利产品寿命的关系的判例法观点是否站得住脚呢？比如，更换的部件寿命非常短（比如切割机的刀片），而专利产品的其他部件使用寿命非常长，此时，更换新刀片的行为是否构成专利权侵权行为呢？根据本文第二部分的观点，如果属于专利产品所有权人为了自己正常使用专利产品而更换刀片，则其行为属于用尽范围内的行为，不构成侵权。而根据本文本部分的上述观点，如果为了生产经营目的，将更换刀片后的切割机加以销售，只要更换刀片后的切割机落入专利权利要求保护的范围内，则毫无疑问，更换刀片的行为以及后续的销售等行为都构成专利权侵害行为。可见，更换部件的寿命与整个专利产品寿命的关系对于判断修理、更换是否构成专利权侵害时，根本不产生任何影响。

抛开专利权利要求保护的范围，而在此之外寻求判断以生产经营为目的进行的修理、零部件更换或者回收利用是否构成专利权侵害的要素的观点，已经背离了专利法的基本原理，是并不可取的。

那么，在专利权利用尽范围之外，资源的最大化利用和环境保护的需要、反垄断法上竞争利益的考量、默示许可果真能够成为侵害专利权行为豁免的依据吗？如本文第二部分所述，有论者认为，为了最大化利用资源和保护环境，应当允许对废旧专利产品进行回收利用，对磨损、损坏的专利产品进行修理、更换。确实，专利权的授予和行使应当考虑资源的节省和环境保护的需要，对那种过度浪费资源或者损害环境的发明创造不应当授予专利权，或者虽然可以授予专利权，但应当严格限制该种专利权的使用条件和范围。但是，资源的节省和环境的保护有许多方式。拿废旧专利产品来说，为了最大化利用资源和环境保护的需要，当然应当允许进行回收利用。但是，从法律的角度讲，回收利用废旧专利产品有侵害专利权和不侵害专利权等多种方式。在可以利用不侵害专利权的方式回收利用废旧专利产品的情况下，就没有必要牺牲专利权人的利益。在上述废旧外观设计专利权酒瓶案件中，将废旧的酒瓶回收后，可以进行再处理，加工成其他形状的酒瓶，也可以加工成其他产品，比如玻璃、陶瓷，等等。这不是同样可以达到最大化利用废旧专利产品和环境保护的目的的吗？当然，有人会说，将废旧酒瓶加工成其他式样的瓶子或者产品是要付出成本的，而直接回收利用却可以节省这些成本。这只是表面现象。由于卫生、物理上破坏等原因，对废旧专利产品真正进行直接回收利用的情况是不存在的，最起码也得经过清洗、消毒，或者其他简单处理（比如修补瓶盖）。这同样需要付出成本。此外，由于直接回收利用往往引发诉讼，因而当事人又要付出诉讼成本，司法机关也得付出司法成本。可见，认为对废旧专利产品直接进行回收利用可以节省成本因而应当享受侵权豁免的观点是很难说服人的。

默示许可理论认为，对于使用寿命短、又不存在物理障碍（所谓物理障碍，是指专利产品的物理结构明确表明专利权人不允许进行修理或者更换的情形。比如一次性相机就属于这种情况）的消耗品应当推定专利权人允许他人进行修理或者更换。但正如有的学者指出的那样，默示许可法理至少存在两个问题。一是在在专利权人行使了明确的反对意思表示的情况下，默示法理就无法适用，行为人的行为将构成专利权侵害。[11](P78)[12](P361)[13](P161)二是在默示许可情况下，行为人作为抗辩的实施权不像正常许可情况下的实施权，没有进行登记，这样，在专利权进行了转让的情况下，行为人拥有的实施权将无法对抗新的专利权人，因而一旦继续实施，其行为也将构成专利权侵害。[12](P361)可见，默示许可法理也难以成为专利权利用尽范围外的修理、更换行为不侵害专利权的抗辩理由。

那么，反垄断法上竞争利益的考量是否可能成为专利权利用尽范围外的修理、更换和回收利用不侵害专利权的抗辩理由呢？这个问题涉及到专利权人是否垄断零部件市场、提供修理、更换用的零部件是否构成专利权侵权的问题，本文下一部分就讨论这个问题。

四、为了修理、零部件更换的需要而生产、销售、进口零部件的行为是否构成专利权侵害？

正如有些学者所言，“制止再造行为的真实目的并不在于限制专利产品的合法拥有者修理、维护其专利产品的行为，而在于限制为修理、维护专利产品而提供其零部件的公司企业的行为。”[14](P136)确实，在专利产品为耐用品的情况下，提供零部件所能获得的经济利益甚至会大大超过生产、销售专利产品本身所能够获得的利益。在专利产品的修理、零部件更换形成稳定的市场之后，就必然产生为修理或者零部件更换业务提供零部件的业务，从而形成和专利权人相互竞争的局面。专利权人从维护自己独占权利的角度出发，当然不愿意看到这种局面的发生。

然而，专利权人能否阻止他人生产、销售或者进口零部件的行为，并不是一个简单的问题。即使不从法政策上进行任何考量，假设专利权人能够阻止他人生产、销售或者进口零部件的行为，专利权人要想真正实现这个目的也并非易事。根据专利权利要求解释的全面技术特征原则，被控侵权物只有饱含了专利权利要求记载的全部技术特征或者等同技术特征的，才构成专利权侵害，因此组成专利产品的零部件往往不在专利权利要求保护的范围内，专利权人难以指控零部件的生产、销售或者进口者直接侵害了其专利权。由此，专利权人要想阻止零部件的生产、销售或者进口，只有想方设法通过指控零部件的生产、销售或者进口者构成间接侵权才有可能。也许，专利权人可以利用现有的共同侵权行为理论来指控零部件的生产、销售或者进口者构成帮助性的间接侵权。但是，按照现有的共同侵权行为一般理论，构成共同侵权一般需要具备两个最基本的要件，即行为人主观上存在意思联络，客观上存在共同侵权行为，因而在行为人之间主观上缺少意思联络、客观上缺乏共同侵权行为的情况下，共同侵权行为将难以成立。从实际情况来看，零部件的生产、销售或者进口者与零部件的直接利用者（用户）之间往往不存在意思联络，而且零部件的直接利用者中很大一部分属于专利产品的合法拥有者为了维护其所有物的正常利用而修理专利产品或者更换专利产品的零部件，或者为了其他专利法上豁免的行为（比如科学实验、先使用、临时过境，等等）而直接使用零部件，行为并不构成侵权，所以专利权人利用帮助性的间接侵权来阻止零部件的生产、销售或者进口的希望往往会落空。

如果进行法政策的考量，在解决专利权人能否阻止、在多大程度上能够阻止他人生产、销售或者进口零部件的问题时，就必须兼顾专利权人的利益和专利权人以外的各种利益，主要包括社会公共利益和其他私人利益。如果不问任何事由，赋予专利权人阻止他人生产、销售或者进口零部件的绝对权利，必然形成专利权人对零部件市场的垄断，减杀零部件市场的竞争，剥夺他人生产、销售和进口零部件的营业自由。我国专利法尚未规定专利权间接侵害，实践中对零部件的生产、销售或者进口者多以民法中的帮助性共同侵权追究其责任，因而看不出立法者对专利权人能否阻止、在多大程度上能够阻止他人生产、销售或者进口零部件的行为的态度。但国外已经存在具体而明确的立法例。

日本鉴于民法典第719条规定的教唆行为、帮助行为以及第709条规定的不法行为处理专利权间接侵害行为的不足，在其特许法第101条中明确规定了专利权间接侵害行为。根据日本特许法第101条的规定，日本学者将间接侵害分为作用惟一型的间接侵害（客观的间接侵害）和多机能型的间接侵害（主观的间接侵害）两种基本类型。2002年之前，日本的特许法只规定了作用惟一型的间接侵害，2004年之后，日本为了进一步强化特许权的保护，又增加规定了多机能型的间接侵害，从而使间接侵权行为的范围大为拓宽。为了提供参考，下面分别对两种间接侵害行为加以论述。

作用惟一型的间接侵害（にのみ型间接侵害）。又被日本学者称之为客观的间接侵害。是指日本特许法第101条第1项和第3项规定的间接侵害。第101条第1项规定，如果特许发明是物的发明，则以营业为目的生产、转让、输入、输出（2006年，日本修改了特许法、实用新案法和意匠法，将侵害物品的输出行为也规定为侵权行为。关于这个内容的修正案于2007年1月1日起施行）、许诺转让仅仅用于制造该特许发明的物的行为，视为侵害特许权或者专用实施权的行为。第101条第3项则规定，如果该特许发明是方法发明，则以营业为目的生产、转让、输入、输出、许诺转让专门用于使用该方法发明的物的行为，视为侵害特许权或者专用实施权的行为。可见，构成作用惟一型的间接侵害行为需要具备以下两个要件：

第一，   用于生产特许发明或者使用特许方法的物的作用是惟一的，属于实施

特许发明或者特许方法的专用品。也就是说，相关的物除了用来实施特许发明或者使用特许方法之外，没有其他用途。比如，A物质和B物质混合生产出C物质的物质发明，如果A、B两种物质除了用于生产C物质外，没有其他任何用途，则生产、转让、输入、输出、许诺销售、展出A或者B物质的行为都将构成间接侵害。又比如，使用D物质生产杀虫剂的方法发明，如果D物质除了用于生产杀虫剂的方法发明外，没有其他任何用途，则D物质的生产、转让、输入、展出等行为都将构成间接侵权。

    如何判断某物的作用是惟一的？日本学者和裁判例认为，即使相关的物理论上具有其他用途，但如果从经济、商业、实用的角度来看，没有什么实质性作用，[15](P233-234)[16](P151)则属于作用惟一的物。比如在大阪地方裁判所1979年判决的“装饰化妆板”一案中，虽然用来实施“装饰化妆板的墙壁粘合施工法”特许发明的某种特殊图钉可以用来进行室内装潢等使用，但是存在很大危险，因此裁判所认为该钉子的生产、转让等行为构成对特许权的间接侵权。[17]

    关于相关物的作用发生的时点以及相应的救济，日本学界一般认为，如果该物在口头辩论结束时产生了从经济、商业、实用的角度看其他的实质性用途，则特许权人的差止请求应当被驳回。但是损害赔偿并不因此而受影响。也就是说，只要在侵害行为发生时没有其他用途，则不管在口头辩论结束时是否产生其他用途，侵权行为依旧成立，行为人必须对已经发生的侵权行为负担损害赔偿责任。

第二，   以营业为目的。如果没有营业目的，比如在家庭内部的相关行为，即

使具有上述惟一的作用，也不会构成间接侵害行为。

    至于行为人主观上是否知道，即故意或者过失并不是认定这种间接侵害行为的要件。此外，从举证责任上看，特许权人负有举证证明行为人的产品具有惟一实施特许发明的作用的责任。

多机能型的间接侵害。又被日本学者称为主观型的间接侵害，是日本在2004年修改特许法时新增加的两种间接侵害行为。也就是日本特许法第101条第2项和第4项所规定的两种间接侵害行为。这两种间接侵害行为所要解决是在相关的物既可以用来侵犯特许权，也具有其他经济的和实用的用途的情况下，如何判断该物的生产等行为是否构成间接侵害的问题。

    按照日本特许法第101条第2项的规定，在特许发明是物的发明的情况下，如果用来生产该特许发明的物属于解决发明课题不可欠缺的物，而且行为人主观上知道该发明属于特许发明、该物属于用来实施该特许发明的物，却仍然以营业为目的生产、转让、输入、输出、许诺转让或者为了转让等目的而进行展出的，视为间接侵害，但是在日本国内已经广泛地一般地流通的物除外。

    按照第101条第4项的规定，在特许发明是方法发明的情况下，如果用来使用该特许方法的物属于解决发明课题不可欠缺的物，而且行为人主观上知道该发明属于特许方法发明、该物属于用来实施该特许方法发明的物，却仍然以营业为目的生产、转让、输入、输出、许诺转让或者为了转让等目的而进行展出的行为，视为间接侵害，但是在日本国内已经广泛地一般地流通的物除外。

   据此，构成多机能型的或者主观的间接侵害需要具备如下严格要件：

   第一、相关的物应当是可以用来生产物的特许发明或者使用方法特许发明的物。和第101条第1号、第3号的规定相比，第2号和第4号规定的物去掉了“惟一”二字，因此规制的范围相比第1号和第3号要宽泛得多，那些既有实施特许发明作用、又有其他经济上、商业上、实用上的用途的物的生产、销售等行为，只要符合第2号和第4号规定的其他要件，就有可能构成间接侵权。

第二、相关的物必须属于解决特许发明课题不可欠缺的物。解决特许发明课

题不可欠缺的物，究竟是什么样的物，非常含混不清，在日本学者和裁判例之间存在很大争论，有很多学者和法官对此持严厉的批评态度。[⑧]

按照日本特许厅的解释，所谓“解决发明课题不可欠缺的物”，和权利要求记载的发明的要素并不完全一致，即使是发明要素以外的物，比如用来进行物的生产或者方法使用的工具、原材料，也应当包括在内。相反，即使是权利要求记载的发明要素，但如果和发明所要解决的课题没有任何关系，虽然从一开始就属于生产发明所需要的物，但也不属于解决发明课题不可欠缺的物。而其开始使用就属于解决发明课题必须加以解决的零部件、工具、原料等，则属于解决发明课题不可欠缺的物。比如，使用橡皮擦灭字迹的圆珠笔发明，用于墨水中的特殊颜料等就属于解决该发明课题不可欠缺的物，而一般的圆珠笔都要使用的圆心管和圆珠笔帽盖等，虽然属于该圆珠笔生产本身不可缺少的物，但是不属于解决该发明课题（用橡皮擦灭圆珠笔写的字迹）不可欠缺的物。[18](P18)