形象的商品化与商品化的形象权
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
全新的特殊权利”。①形象权亦是如此。它作为一种垄断权或独占权，在权能上可以分为形象利用权和形象禁用权。形象利用权是积极权能，即权利人对各类形象进行商品化利用的的权利。将标的使用于商品，在这一点上，形象权与商标权有相似之处。无论是形象还是商标，总是与特定的商品相联系。形象是商品的作用物，标记则是商品的附着物。所不同的是，商标专用权的范围，以核准的商标和核定的商品为限，其范围是主管机关从商标和商品两个方面的结合来界定的。形象使用权的范围，则无须主管机关逐一审核，其使用的方式只要不违反法律明确禁止的方式即可。关于主体对形象的使用，既可以是自己将各种形象确认因素使用于商品之中，从而依靠该形象的公众吸引力而在商品经营中直接获取利益;也可以是转让或许可他人将上述形象确认因素用于相关商品之中，从而收取转让费或许可费。由于形象拥有者大都不会亲自经营商品，所以授权他人使用是形象商品化(或说是形象权实现)的主要途径。形象禁用权属于消极权能，即权利人排除他人擅自将自己的各类形象进行商业化利用的权利。如同其他无形财产一样，非物质性的形象无法为权利人实际占有和控制，换言之，权利人以外的其他人事实上可以获取其形象的外在特征，例如真实人物的照片、签名;虚构角色的图象、声音等。这即是说，未经许可而获取、利用他人的形象，不是事实不能，而是法律不能。质言之，保护形象权，需要由法律创设一种禁用权以排斥非权利人对形象的非法利用。在利用权与禁用权的效力范围方面，形象权与商标权也有不同。依据商标法的规定，注册商标的禁止权的范围，不仅涵盖专用权所指向的核定商品和核准商标，还延及“类似商品”和“近似商标”，这说明商标权的禁止权范围大于其专用权范围。形象权则不然，其禁止权与使用权的效力范围是一致的。换言之，只要不是法律明文禁止的使用方式，任何形象商品化的方式既是形象使用权的范围，亦是形象禁用权的范围。
形象权的限制。形象权是一种绝对权，但并非是无限制的垄断权利。形象权制度在其内部具有权利保护与限制的双重功能，它不仅维护着权利人在形象商品化过程中所享有的利益，而且也规制着权利人从事形象商品化活动的自由。关于形象权限制的因素，主要有以下几点：一是公序良俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动不得有违于公共秩序和善良风俗，否则该行为将受到否定性的评价。[46]一般认为，“公序”是为社会秩序，包括政治、经济、文化等公共秩序;“良俗”是为社会道德，涉及社会存在与发展所必要的一般道德、伦理和风俗等。形象的商品化，并不意味着形象使用的“无序化”、“非正当化”、“低俗化”、“不良化”。对违反公序良俗原则的行为，法官可依社会正义的一般观念，确认其为无效;二是表现自由。表现自由是各国普遍认为的宪法权利，即公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。表现自由的方式，有语言形式和文字形式，包括报纸、杂志、绘画、服饰、照像、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切表现手段。作为表现自由权所涉及的信息，即消息、图像、资料、观念、意见等，可能就是形象权中的形象确定因素，因此在一定情况下两种权利会发生冲突。一般认为，相对于经济自由等权利，表现自由应当具有“优越地位”，即应看作是具有优先性的法价值。[47]这就是说，形象权的独占性质不应成为思想表现和信息交流的障碍。三是权利穷竭。权利穷竭本是对著作权的限制。在著作权法中，权利穷竭原则又被称为“首次销售理论”，它意味着“法律允许权利人控制着对著作权的使用，但这种控制并未延及对作品本身的使用。”[48]而在这里，所谓权利穷竭，是指含有知名形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，形象权人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次即耗尽了有关形象权，不能再次行使。这一制度设计，既维护了形象权人对其形象商品化的获益权，又维护了该特定商品购买人的合法利益，避免了贸易中的无限制垄断，为商品的自由流通消除了障碍。
形象权的期限。形象权在本质上是一种财产权，与知识产权一样应有保护期限的设定。尽管某些真实人物形象与虚构角色形象永久存在于社会公众的心目之中，但这种形象商品化的财产利益并非无限期受到保护。一般认为，形象权的保护期限及于权利人终身，自不待言;该权利在权利人死后仍将延续，亦不存争议。由于形象类型的不同，真实人物的形象权与虚构角色的形象权之延伸保护，在法理机制上有所不同。一般认为，虚构角色及其各种形象确认因素是作者的创造物，即是著作权作品的一部分。作品的著作权保护设定有保护期，因此虚构角色的形象权的保护期限可参照作品著作权保护期限制定。[49]至于真实人物形象，概与传统意义上的人格有关。有学者认为，民事主体在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相区别的的先期法益和延续法益。[50]对死者即可提供不同于人身权的法益延伸保护。“延伸保护”说意在说明人身法益与人身权利的相互衔接，以统一构成民事主体完整的人身利益。该理论对阐明真实人物形象权延伸保护的法理基础有可取之处。形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同，其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。关于形象权的期间，可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核(对虚构角色形象保护)，也考虑到国外相关立法例的合理规定(对真实人物形象保护)，[51]充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
形象权的保护。形象权的法律保护，涉及侵权与救济问题。侵犯形象权的行为，是指未经授权，又无法律许可，擅自对他人形象进行商业化利用的行为。提起形象权侵权之诉，须具备以下几个条件：第一，权利的主体即是诉讼的主体。权利主体须享有有效的形象权，有资格提起诉讼的包括形象权人、形象权受让人、形象权的独占被许可人;第二，侵权行为即是法律禁止的行为。形象权的保护对象是指真实人物或虚构角色的各种形象确定因素，如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用，即构成侵权，但法律有限制规定的除外;第三，利益损害即是财产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害，应是权利人对其形象所享有的商业价值，即形象商品化财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格，如将他人肖像用于厕具，即构成亵渎性使用，应以侵犯一般人格权论处。关于形象权的救济，在这里应为民事救济措施。民法对形象权的保护，其功能有二：一是维护权利状态，二是填补财产损害。由于形象因素的非物质性特征，对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉，因此法律救济的主要手段是禁令和损害赔偿。所谓禁令即是请求停止侵害，它是一种“物权之诉”。对于可能出现或已经发生之侵害，都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中，如果损害数额不大或损害赔偿很难计算，下达禁令特别是永久性禁令，是一种有效保护的办法。所谓损害赔偿，则是一种“债权之诉”。当形象权受到损害时，权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用，涉及两个问题：一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适用，应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则，以规定过错责任或过错推定责任为宜。[52]二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害，以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。因此，在计算赔偿数额时，应考虑形象确定因素的市场价值，或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时，可由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段与情节、侵权范围与时间等，作出相应的裁量。
形象权的限制。形象权是一种绝对权，但并非是无限制的垄断权利。形象权制度在其内部具有权利保护与限制的双重功能，它不仅维护着权利人在形象商品化过程中所享有的利益，而且也规制着权利人从事形象商品化活动的自由。关于形象权限制的因素，主要有以下几点：一是公序良俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动不得有违于公共秩序和善良风俗，否则该行为将受到否定性的评价。[46]一般认为，“公序”是为社会秩序，包括政治、经济、文化等公共秩序;“良俗”是为社会道德，涉及社会存在与发展所必要的一般道德、伦理和风俗等。形象的商品化，并不意味着形象使用的“无序化”、“非正当化”、“低俗化”、“不良化”。对违反公序良俗原则的行为，法官可依社会正义的一般观念，确认其为无效;二是表现自由。表现自由是各国普遍认为的宪法权利，即公民对国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。表现自由的方式，有语言形式和文字形式，包括报纸、杂志、绘画、服饰、照像、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切表现手段。作为表现自由权所涉及的信息，即消息、图像、资料、观念、意见等，可能就是形象权中的形象确定因素，因此在一定情况下两种权利会发生冲突。一般认为，相对于经济自由等权利，表现自由应当具有“优越地位”，即应看作是具有优先性的法价值。[47]这就是说，形象权的独占性质不应成为思想表现和信息交流的障碍。三是权利穷竭。权利穷竭本是对著作权的限制。在著作权法中，权利穷竭原则又被称为“首次销售理论”，它意味着“法律允许权利人控制着对著作权的使用，但这种控制并未延及对作品本身的使用。”[48]而在这里，所谓权利穷竭，是指含有知名形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，形象权人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次即耗尽了有关形象权，不能再次行使。这一制度设计，既维护了形象权人对其形象商品化的获益权，又维护了该特定商品购买人的合法利益，避免了贸易中的无限制垄断，为商品的自由流通消除了障碍。
形象权的期限。形象权在本质上是一种财产权，与知识产权一样应有保护期限的设定。尽管某些真实人物形象与虚构角色形象永久存在于社会公众的心目之中，但这种形象商品化的财产利益并非无限期受到保护。一般认为，形象权的保护期限及于权利人终身，自不待言;该权利在权利人死后仍将延续，亦不存争议。由于形象类型的不同，真实人物的形象权与虚构角色的形象权之延伸保护，在法理机制上有所不同。一般认为，虚构角色及其各种形象确认因素是作者的创造物，即是著作权作品的一部分。作品的著作权保护设定有保护期，因此虚构角色的形象权的保护期限可参照作品著作权保护期限制定。[49]至于真实人物形象，概与传统意义上的人格有关。有学者认为，民事主体在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相区别的的先期法益和延续法益。[50]对死者即可提供不同于人身权的法益延伸保护。“延伸保护”说意在说明人身法益与人身权利的相互衔接，以统一构成民事主体完整的人身利益。该理论对阐明真实人物形象权延伸保护的法理基础有可取之处。形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同，其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。关于形象权的期间，可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核(对虚构角色形象保护)，也考虑到国外相关立法例的合理规定(对真实人物形象保护)，[51]充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
形象权的保护。形象权的法律保护，涉及侵权与救济问题。侵犯形象权的行为，是指未经授权，又无法律许可，擅自对他人形象进行商业化利用的行为。提起形象权侵权之诉，须具备以下几个条件：第一，权利的主体即是诉讼的主体。权利主体须享有有效的形象权，有资格提起诉讼的包括形象权人、形象权受让人、形象权的独占被许可人;第二，侵权行为即是法律禁止的行为。形象权的保护对象是指真实人物或虚构角色的各种形象确定因素，如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用，即构成侵权，但法律有限制规定的除外;第三，利益损害即是财产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害，应是权利人对其形象所享有的商业价值，即形象商品化财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格，如将他人肖像用于厕具，即构成亵渎性使用，应以侵犯一般人格权论处。关于形象权的救济，在这里应为民事救济措施。民法对形象权的保护，其功能有二：一是维护权利状态，二是填补财产损害。由于形象因素的非物质性特征，对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉，因此法律救济的主要手段是禁令和损害赔偿。所谓禁令即是请求停止侵害，它是一种“物权之诉”。对于可能出现或已经发生之侵害，都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中，如果损害数额不大或损害赔偿很难计算，下达禁令特别是永久性禁令，是一种有效保护的办法。所谓损害赔偿，则是一种“债权之诉”。当形象权受到损害时，权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用，涉及两个问题：一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适用，应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则，以规定过错责任或过错推定责任为宜。[52]二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害，以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。因此，在计算赔偿数额时，应考虑形象确定因素的市场价值，或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时，可由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段与情节、侵权范围与时间等，作出相应的裁量。
注释:
①参见《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第814页。
②参见ＷＩＰＯ：ＣｈａｒａｃｔｅｒＭｅｒｃｈａｎｄｉｓｉｎｇ，ＷＣ/ＩＮＦ/10847998/ＩＰＬＤ，ｐ9.
③ＰｉｎｇＨｉｎＹｕ：Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ：Ｅ.ＰｕｂｌｉｃｉｔｙＲｉｇｈｔｓ，ＢｅｒｋｅｌｅｙＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ＆ＢｅｒｋｅｌｅｙＣｅｎｔｅｒｆｏｒＬａｗａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，1998.
④Ｊ.Ｔｈｏｍａｓ ＭｃＣａｒｔｈｙ，Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃｉｔｙ ａｎｄＰｒｉｖａｃｙ，Ｖｉｉ(Ｒｅｖ，1993).转引自程合红：《商事人格权论》，中国人民大学出版社
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