美国域外知识产权扩张中的论坛选择政策研究：历史、策略与哲学

　　乌拉圭回合谈判时间长，成果也非常丰富，其中包括建立WTO、更新争端解决机制和通过TRIPS。该协议设置了知识产权全球化的基本框架，涉及范畴广 泛，除包括传统的知识产权外，还包括植物新品种和集成电路布图设计等新兴知识产权形式（其权利多为发达国家拥有）。它以最低标准的形式要求WTO成员完善 其知识产权制度，并且可利用有效的争端解决机制维护该框架标准。这种全面的国际知识产权保护制度，已属美国商业公司此前所难以想象的突破性成就，因为知识 产权毕竟属于垄断，而多边贸易协议主要关注贸易自由化，二者可有深层次的冲突。使它们在WTO框架内至少在形式上得以“协调”，的确需要高超的国际谈判技 术和坚实的单边或双边贸易制裁力量。{42}这两者美国都具有。因此从美国利益角度看，尽管其商界对于TRIPS赋予发展中国家和最不发达国家以过渡期耿 耿于怀，对协议文本的缺陷也批评不讳，但无论如何该回合谈判的完成都是美国了不起的成就。{43}
　　藉由WTO/TRIPS的力量，一个新的知识产权全球化时代得以来临。美国的知识产权立法标准被实质地延伸至域外以至于世界各地，从而使美国的知识产 权制度通过贸易（以及贸易制裁）全球化的载体，全面冲击既存国际贸易秩序和经济格局，便各种利益得以重新配置。可认为，随着GATT脱胎换骨地成为 WTO,一个全新且权威的知识产权国际论坛得以构建，美国的域外知识产权保护也由此飞跃至全球化阶段。
　　三　《反假冒贸易协议》谈判：知识产权实施论坛的构建
　　自20世纪80年代以来，就其域外知识产权利益保护而言，美国的跨国公司（及其行业协会）似乎没有满意过，探索知识产权保护新疆界的努力也从未停止。 在其要求和推动下，美国政府作为其代理人，交替运用多种贸易措施，要求其他国家为其知识产权提供满意的保护。可以理解，美国的国内知识产权制度是其域外知 识产权保护的基础，国内知识产权制度的扩张也因而成为域外知识产权扩张的理由和基础，TRIPS文本的形成充分说明了这点。然而从跨国公司视角 看，TRIPS尚有缺陷，因此它们在TRIPS生效后继续寻求如何在其基础上加强知识产权国际保护，此即“TRIPS +”或称“超TRIPS”保护的动力。
　　1995年后，在知识产权国际保护领域，人们把注意力更多地放在WTO。这与它具有高效的争端解决机制有关，也与美国咄咄逼人的多方位出击有关。在继 续积极运用单边措施如“特别301”调查和双边措施如自由贸易协议的同时，美国也在WTO通过争端解决机制向多个成员提起诉讼。据统计，从1996年至 2010年间，在WTO就违反TRIPS而诉诸争端解决机制的案件共有29件，其中美国作为起诉人的就占17件，被诉成员不仅包括发展中国家如印度、阿根 廷、巴西和中国，也包括在乌拉圭回合中紧随其后的传统贸易盟友如日本、加拿大和欧共体或其成员国。{44}在美国的多种贸易措施压制下，WTO成员分别通 过修改法律等形式，实质地提高了知识产权保护水平，使之至少与TRIPS规定的最低标准一致，从而为美国域外知识产权扩张提供了广泛的制度基础。然而随着 时间推移，在TRIPS实施10年后，美国逐渐感觉到WTO这个曾有效维持其知识产权利益的全球化论坛，已变得难以控制。
　　这是因为，在美国多样化的谈判策略诱导下，虽然成员最终通过TRIPS文本，但原有分歧并未就此消除。在WTO,一方面是美国大肆运用争端解决机制要 求其他成员达到TRIPS 或TRIPS +要求，另一方面是广大发展中国家也越来越多地主张本国利益，其中涉及发展、减贫和公共健康等方面。发展中国家（以及最不发达国家）在以本国的发展利益为 代价给予付出后，本希望看到WTO作为相对公平的世界贸易舞台为其发展和公共利益服务，但却发现它远不如预期，因为美国等发达国家就知识产权等议题实施的 压制措施更为积极。在印度和巴西等引领下，发展中国家为共同的利益诉求逐渐联合起来，发出符合发展中国家利益的声音，其最为显著的成果就是于2001年部 长级会议通过的《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言》。{45}
　　另一方面，美国等主要发达国家对于发展中国家的知识产权实施状况越发不满，认为它没能满足TRIPS要求。然而当它们提议TRIPS理事会评估成员知 识产权实施情形时，却遭到来自发展中国家的集体反对。不仅如此，秘鲁等发展中国家还提议加入生物多样性保护和防止“生物海盗”等议题，以维护遗传资源较为 丰富的发展中国家的利益。但发达国家对此议题却不感兴趣。2006年的TRIPS会议明确体现了 WTO成员在知识产权实施等议题上的广泛分歧。{46}争议和利益分歧堆积在一起，与之相关的涉及程序或实质问题的争论持续激烈，相关日程变得缓慢。在美 国眼里，WTO可能看起来越来越像WIPO。看到其历经曲折构筑而成的WTO论坛逐渐为发展中国家占据要津，反而不如其前身GATT可操控，美国或产生 “被围城”和权力旁落的危机感。依照其惯有策略，美国遂开始探寻新的国际论坛的可能性。
　　依然活跃在美国国会山和WTO等国际论坛周围的跨国公司或其游说顾问，对于发展中国家的表现以及WTO的现状，表现出同样甚至更大的不满。它们本来就 对TRIPS心存芥蒂，现在看到即使此框架也难以得到贯彻执行，就开始考虑如何构建新的阵地。这与20年前它们开始关注GATT时基本一致，只不过当时是 试图改造GATT,而现在是希冀筹划新论坛。在它们的积极要求、推动和支持下，新一轮知识产权国际保护论坛构建得以实施，此即持续数年的《反假冒贸易协 议》（ACTA）谈判。
　　由此观之，《反假冒贸易协议》其实是TRIPS的延续。在跨国公司眼里，TRIPS所未竟的任务仍然需要完成，这自然成为《反假冒贸易协议》的使命。 更为重要的是，它们认为，TRIPS规定的实施措施并不足以保证知识产权法得以充分实施，这也应是《反假冒贸易协议》应予特别关注的问题。历史经常在重 演，尤其是受同样的利益集团驱使，并被同样的谈判发起者所主导的谈判进程。所不同的是，在吸取TRIPS谈判漫长而曲折的教训后，美国决定采取不同的论坛 构筑策略，即不再把可能反对基本谈判文本的发展中国家作为谈判伙伴，而是把游戏规则的制定主要限定在发达国家之间。{47}
　　日本和美国曾于2005、2006年分别提出签署反对假冒和盗版的多边协议设想。{48}日本原打算以经济合作与发展组织（OECD）为平台谈判该协 议，但美国倾向构建新的论坛，它告诫日本利用现有国际论坛并非好事。显然在与国际论坛交往中，美国有更多的经验，其中包括它先后在UNESCO、WIPO 和WTO的遭遇。其后欧盟、加拿大和瑞士参与磋商。《反假冒贸易协议》谈判于2008年正式开始。在较长时期内，谈判文本都未对公众公开。人们对它可能不 当限制公众自由获取信息以及可能侵犯隐私权等提出批评。美国“电子前沿基金会”（Electronic Frontier Foundation）曾为此提起诉讼，要求公布谈判文本。美国部分国会议员也要求政府部门公布相关文本。欧洲议会曾于2009年3月通过决议，要求代表 欧盟参与谈判的欧盟委员会公布谈判文本。{49}谈判方共进行了11轮谈判，于2010年10月在东京达成最终协议文本，该文本其后公布供公众评论和谈判 方签署。{50}
　　与TRIPS谈判相比，除谈判文本保密外，《反假冒贸易协议》谈判还有自己的鲜明特点，这主要体现在谈判主导方对于谈判参与方的高度选择性方面。谈判 发起者包括美国和日本，主要参与者包括属发达国家集团的欧盟（同时代表其成员国）、瑞士、加拿大、澳大利亚和新西兰。阿联酋和约旦参与了开始阶段的谈判， 其后退出。韩国、新加坡、墨西哥和摩洛哥于后期加入。这些国家多与美国签有双边自由贸易协议，在知识产权保护方面受美国制约，在谈判中难有实质独立诉求， 主要是跟随者角色。因此虽然看起来《反假冒贸易协议》谈判有发展中国家参与，但它们并未有代表意义，或说只有点缀作用，让《反假冒贸易协议》被批评为发达 国家倶乐部时有所遮挡。有报道称巴西曾表示有兴趣加入该谈判，但却一直没有得到积极回应。{51}德国曾于谈判初期建议欧盟委员会邀请中国、印度和俄罗斯 等国参与，但该建议被否决。{52}这意味着《反假冒贸易协议》的谈判圈子此时并不欢迎真正的发展中国家代表加入，因为它们可能会扰乱既定谈判进程。
　　这些现象显示美国充分吸收了 TRIPS谈判的教训，避免在协议文本形成过程中出现太多争论，从而既影响谈判效率，又会使发达国家出于各种原因（如希望早日达成协议）对发展中国家做出 太多让步。国际知识产权联盟（IIPA）领导人曾声明，《反假冒贸易协议》的目标就是针对当今知识产权侵权问题达成一个野心勃勃的协议，此目标“不能因增 加的缔约国或者为匆忙结束谈判而有所牺牲”。{53}尽管发达国家之间就知识产权制度存在多方面的分歧（如是否应涉及地理标志等），但在提高知识产权保护 和实施水平等方面，它们却有基本一致的利益诉求。在共同需求指引下，达成协议文本的机会以及各方为此付出的对价，可能要比在有发展中国家参与的情形下少得 多。由此即可理解为什么《反假冒贸易协议》谈判始终在回避有代表性的发展中国家参与。
　　但另一方面，《反假冒贸易协议》的有效实施却离不开发展中国家参与。与谈判阶段极力避免发展中国家参与正相反，在协议实施后，《反假冒贸易协议》会鼓 励甚至要求发展中国家参与进来。例如，促成中国、巴西和印度等新兴经济体加入就是《反假冒贸易协议》的目标之一。{54}毫无疑问，发展中国家要加入《反 假冒贸易协议》，前提一定是它们的知识产权保护和实施能够满足其规定。因此《反假冒贸易协议》谈判实质上就是以美国为首的发达国家为发展中国家制定知识产 权实施标准的过程：作为贸易的或称政治的圈套，一旦它制作完成并实施，发达国家就会运用必要的单边、双边或多边手段，驱使发展中国家进入圈套。正是认识到 《反假冒贸易协议》可能危及其利益，{55}发展中国家对《反假冒贸易协议》谈判一直持有足够戒备，中国和印度在WTO分别就该谈判另行开辟论坛表达关注 与批评，得到广大发展中国家支持。{56}
　　2011年10月，《反假冒贸易协议》在东京开始签署，至2012年1月底，绝大多数谈判方（包括美、日、欧盟及其多数成员国）已经完成签署。依照 《反假冒贸易协议》规定，该协议将在得到6个缔约方批准后1个月生效。如果它将于不远的未来生效实施，则一个新的知识产权国际论坛在短期内就得以建成。在 WIPO于20世纪90年代中期大权旁落之后，WTO 于2010年初似乎也看到了自己相似的命运。针对美国舍近求远谈判《反假冒贸易协议》的游击策略，欧洲议会曾通过决议从两方面加以谴责：第一，对谈判成员 的算计性选择；第二，试图构建新的国际论坛，而非选择构建良好且能够为公众提供信息和咨询的国际组织，如 WIPO 和 WTO。{57}
　　如同WTO/TRIPS谈判一样，在背后推动和支持美国政府发起《反假冒贸易协议》谈判的力量，依然是美国的商业公司及其行业协会组织，如美国录音产 业协会（RIAA）和美国医药研究与制造商协会（PhRMA）等曾通过给美国贸易代表办公室等机构发布公开信的形式支持该谈判，并提出激进的知识产权保护 措施建议。{58}美国政府在要求严格保密的前提下也让其代表得知谈判文本。可以理解，《反假冒贸易协议》实质上仍然是美国知识产权制度在国际范围内的延 伸，因此美国的域外知识产权保护在步入全球化15年后，又将开辟新的历史阶段。
　　四　美国域外知识产权扩张中的论坛选择策略分析
　　在本文语境下，论坛选择是指在国际知识产权保护事务中，一国为优化或最大化其知识产权利益，选择性地加入、退出、规避、构建或转移相关知识产权国际论 坛的策略或行为。论坛加入或退出是指选择加入或退出某知识产权国际论坛。论坛规避是指在相关国际法框架下，一国虽有义务承担相应国际责任，但它却基于本国 利益考虑，拒绝加入相关国际论坛并承担国际责任。论坛构建是指另行构建新的国际论坛。{59}论坛转移是指，一国认为某国际论坛已不能保证其利益最大化， 乃把重点转移至其他论坛，其中包括在不退出某国际论坛的情形下把重点转移至其他论坛。{60}这些不同的论坛选择过程可交叉发生，如在某国际论坛的退出或 转移，可同时伴随加入或构建另一论坛。所有这些操纵或运用知识产权国际论坛的策略，都可视为论坛选择政策的运用。
　　知识产权保护的国际论坛在前期主要是WIPO的前身即“保护知识产权联合国际局”和UNESCO（主要涉及版权），当今主要是WIPO和WTO,将来 也可能包括《反假冒贸易协议》。通过对美国域外知识产权扩张历史的考察，可知在此前一个多世纪，尤其是在此前60余年间，美国的论坛选择政策若隐若现，绵 延至今。在19世纪80年代美国选择及时加入《巴黎公约》而长期规避《伯尔尼公约》 （直到1989年才加入）；{61}它于20世纪50年代初选择支持UNESCO,推动《世界版权公约》签署，后又于1984年退出；从20世纪70年代 后期至20世纪90年代中期，美国主要依托WIPO推进其域外知识产权保护，1995年后又把重点转向WTO；进入21世纪，它又引领发达国家集团成功构 建新的知识产权国际论坛《反假冒贸易协议》。{62}
　　美国在知识产权国际论坛间的频繁选择，毫无疑问是为知识产权利益最大化。它在逾一个世纪的时间内选择不加入《伯尔尼公约》， 是为方便本国出版商复制他国作品，并维护本国印刷商的利益。它之所以选择加入UNESCO,为的是在国际版权论坛享有话语权，进而维护国际贸易中的版权利 益。进入20世纪80年代，美国的信息技术和生物技术等获得空前发展，域外知识产权保护对于其利益愈发重要，它借助WIPO平台开始知识产权国际化阶段。 为使知识产权保护延伸至商业秘密、集成电路布图设计等新形式，提升发展中国家的知识产权保护水平，促进知识产权有效实施，维护国际贸易中的美国利益，它遂 推动在乌拉圭回合中加入知识产权议题，促成TRIPS签署，使WTO成为最重要的知识产权国际论坛。为完善网络环境下的知识产权保护，加强海关监管，严格 知识产权刑事责任，美国继续推动《反假冒贸协议》的谈判与签署。透过现象，可知在美国绵延的国际知识产权论坛选择背后，蕴含的皆是其知识产权利益：它作为 驱动力，在持续推动美国的域外知识产权扩张，维系着其国际论坛选择政策。
　　在美国运作知识产权国际论坛的行为中，既有对论坛的主动选择和创新性构建，也有它主动退出和转移相关论坛的情形，并且它退出或转移相关国际论坛的行为 多是不得已而为之。如本文第一部分所述，随着发展中国家权利意识的觉醒，它们不再对发达国家言听计从，而更为关注本国公民受教育和自由获取信息等权 利，UNESCO也因而成为多数国家维护其文化和教育事业权益的国际舞台，至今已在保护世界文化遗产（包括非物质文化遗产）等领域成绩斐然。在发展中国家 包围下，美国难以追求其知识产权利益最大化，认为该组织已有严重政治倾向，遂决定撤出该国际论坛。它在WIPO的遭遇与此基本相似：构成多数的发展中国家 认识到团结一致的力量，它们积极探讨知识产权与发展的关系，支持WIPO的发展议程，逐渐成为美国扩张域外知识产权利益的掣肘，使其不可随欲而为。其他发 达国家的策略亦各有侧重，美国难以获得其全力支持。最后在无奈中，美国开始考虑新的国际论坛。与对待UNESCO的做法不同，美国并没有退出WIPO,而 只是构筑新的国际论坛加以倚重。事实上它也不可能退出WIPO,因为其是专门负责知识产权事务的联合国机构，在其平台上聚集着众多发展中国家，完全抛开它 可能激怒发展中国家，使之成为反对美国知识产权议题的根据地，因而不利于美国域外知识产权保护。{63}随着发展中国家力量在WTO汇合，人权、发展和公 共健康等议题渐上日程，美国越发感受到发展中国家成为维护其知识产权利益最大化的制约，并且该制约无可消除。美国不得不再次考虑阵地转移，构筑没有发展中 国家实质参与的国际论坛。《反假冒贸易协议》——但美国仍会继续把WTO作为重要论坛使用，《反假冒贸易协议》也或可被视为其框架下的一项诸边协议。
　　历史似乎经常在重复，美国的知识产权国际论坛选择策略是如此，其论坛转换的原因和每次转换后的结果也是如此。这指示着，一方面美国（及其他主要发达国 家）总是在积极追求其知识产权利益最大化，寻求最适宜的知识产权国际论坛；而另一方面，发展中国家也总会随后联合起来，以有效维护本国利益。伴随着双方力 量此消彼长，就表现为虽然美国的论坛选择策略绵延不绝，时常使用，但在一定时期后它都需要做战略性撤退或转移。在美国积极的论坛选择政策背后，是跨国公司 的全力推动和支持。这在TRIPS谈判中体现地尤为明显。从谈判目标的提出，到谈判盟友的动员与协调，再到谈判资料的准备和谈判框架文本的拟定，都有跨国 公司的全面参与。在乌拉圭回合中，美国的IPC曾起到举足轻重的作用，以12个跨国公司的力量，为知识产权全球化奠定基本规则框架，其影响力足令所有国家 或国际组织侧目。有研究者为此揶揄，在由IPC提出的基础框架文件和TRIPS谈判文本之间具有如此高的相似性，以至于人们会问它们是否出自同一支笔。 {64}由此观之，美国的跨国公司不仅在很大程度上左右着美国国会的知识产权立法活动，它也可以通过美国政府，在很大程度上支配着知识产权国际保护规则的 制定。在美国的国际知识产权论坛选择中，美国政府其实是其跨国公司的国际代言人。这体现了资本的力量，也可由此解释在其他国家较为少见，但在美国却较为普 遍的“旋转门政府”机制，即直接连结跨国公司高管与美国政府高官的人事跨越制度。{65}
　　据此即可理解，由美国发起和主导的知识产权全球化运动，其实是美国国内立法的实质延伸。例如有研究者认为，《反假冒贸易协议》实质是美国试图在 WIPO和WTO之外扩张其知识产权利益的多边立法行为。{66}美国《优化知识产权资源和组织法》（Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act）和《反假冒贸易协议》交叉的立法和谈判历史，也可推知这点。达成《反假冒贸易协议》对于美国国内的知识产权立法具有“政策洗钱”的意义，即《反假 冒贸易协议》反过来可以漂白该法，使倍受批评的美国国内知识产权立法正当化。{67}也有研究者注意到看似例外的情形。在1990年代中期WIPO成员国 磋商数字版权条约过程中，虽然美国及其跨国公司也深度参与，但最后达成的《WIPO版权条约》（WCT）和《WIPO表演和录音制品条约》（WPPT）却 并没有为数字环境下的版权和邻接权提供更高水平的保护。据分析，原因之一是美国的网景和太阳微系统等公司结成联盟，以维护公共利益之名，援引合理使用条 款，努力阻止为数字版权设置更高的保护标准尸8〕这也从反面证明美国的跨国公司影响国际立法的力量。
　　美国近年来的域外知识产权保护及贸易制裁史表明，它在运用多种贸易措施以维护域外知识产权利益方面得心应手，其中包括交叉使用各种措施。如本文第二部 分所述，为推动 TRIPS谈判，它不惜利用特别301条款迫使巴西就范，从而扫清一个主要的发展中国家障碍。反过来，美国也经常利用多边措施促使对手在双边对峙中屈服， 如利用WT0的争端解决机制促使日本就录音制品版权保护问题进行磋商。这表明，为保证其域外知识产权利益最大化，美国从不考虑对方是否其传统的贸易或政治 盟友。不能有效维护美国知识产权利益者必被起诉或制裁，似乎是美国域外知识产权保护的基本判断之一。