美国域外知识产权扩张中的论坛选择政策研究：历史、策略与哲学

　　五　美国域外知识产权扩张的哲学
　　美国的实用主义哲学以行为的可行与实用以及结果的有效等作为价值判断和行为取舍标准。它于19世纪70年代兴起，在美国持续繁荣逾半个世纪，后虽于 20世纪30、40年代因欧洲分析哲学传入而有所衰减，但又于80、90年代以新实用主义之名得以复兴，表明它在美国文化中的强大生命力。{69}作为美 国的本土哲学，实用主义与其说是一种纯粹的理论，不如说是对美国社会实践方法加以归纳和系统阐释的理论，在美国具有广泛的社会基础，被誉为贯穿美国文化传 统、体现美国精神的特征。{70}有美国研究者认为，实用主义自然地源于美国的社会实践，成为美国社会生活的中心主题，并且在20世纪“几乎是美国的官方 哲学”。{71}也有中国研究者认为，实用主义是支撑美国对外交往战略的哲学理念，全面体现在美国的国际危机事务处理中。{72}在美国知识产权制度建设 方面，实用主义哲学也有充分体现。在美国联邦法院的司法实践中，工具主义理性也成为论证和判决知识产权案件的理由。{73}
　　美国知识产权制度的域外延伸也充分体现了实用主义哲学。19世纪80年代中后期，当实用主义哲学在美国悄然兴起之时，恰逢美国拓展域外专利保护之机。 此后一个多世纪，在与多个知识产权国际论坛交往中，无论是先支持UNESCO然后退出，还是在WIPO完成过渡后转移至WT0,或者从头构建《反假冒贸易 协议》，美国的论坛选择都充分体现出实用主义的价值判断，最终目的都是为最大限度地维护知识产权利益。若考虑到，无论是国内知识产权制度的超越发展，还是 域外知识产权保护的扩张，皆由跨国公司所推动和主导，就更能对其实用主义哲学有清晰理解，从而知晓资本操纵法律或规则的力量，无论国内与国际皆然。
　　然而，知识产权国际规则的构建并不遵循与国内知识产权制度建设相同的法理和逻辑。就美国知识产权制度建设而言，在宪法知识产权条款的工具主义理性指引 下，一方面其专利法和版权法等可以不断提高保护水平，而另一方面，成熟的联邦法院司法机制也能够在一定程度上维护公共利益，制约知识产权的过度扩张。在当 前国际形势下，知识产权国际保护却难以遵循相同逻辑，因为以美国为代表的知识产权最大化主义者主导着知识产权国际规则的制定和实施，而本国的知识产权利益 最大化是其追求目标。例如有研究者认为，《反假冒贸易协议》体现了美国的知识产权最大化主义，剥夺了发展中国家选择适合本国国情的知识产权保护水平的机 会。{74}事实上，在现行知识产权国际法体系中，并没有充足的、可依赖的知识产权扩张制衡机制，可援引的条约内容主要包括TRIPS的“目标”与“原 则”两个软性条款以及其他条约的相关规定。{75}
　　经济学家诺斯曾论证民主的社会环境更有利于产权效率。{76}知识产权法研究者德霍斯评论认为，产权效率最大化需满足三个条件：(1)代表，即所有相 关利益均需在谈判中得以代表；(2)知情，即所有谈判参与方需知晓关于各种解决方案的后果的所有信息；(3)非支配，即任何谈判方均不得以各种手段压制他 方。{77}这三个条件可分别称为民主参与、充分知情和平等磋商。然而正如研究者所揭示的，在TRIPS谈判中这三个条件都不能得到保证。{78}显然在 《反假冒贸易协议》谈判中它们更得不到满足。虽然《反假冒贸易协议》的设计者即美国等主要发达国家清楚地认识到，未来该协议的有效执行离不开发展中国家的 参与，但在谈判阶段它们却一直刻意避免发展中国家的有效参与。一些参与《反假冒贸易协议》谈判的中间型国家多基于其与美国的双边自由贸易协议而跟随美国， 基本处于被支配地位。由此可知，无论是TRIPS还是《反假冒贸易协议》，都不可能是公平的、能够有效规制产权配置和应用的国际知识产权规则。
　　阿克顿曾言，权力导致腐败，绝对权力绝对导致腐败。国际知识产权规则的制定也是如此：如果没有必要的力量能够制约规则的制定方，则由其制定的规则多是 权力滥用的结果。 TRIPS谈判主要由美国的跨国公司推动，并由其国际代言人即美国政府主导，相关制约力量已被它分解和各个击破。而在制衡机制缺乏的前提下，由跨国公司所 推动制定的知识产权规则，就缺乏为人们所普遍认可的合理性，因此它不仅受到发展中国家的普遍批评，也受到发达国家的消费者团体的质疑与批评。{79}只是 美国交替运用多种贸易制裁措施，才得以压制来自发展中国家（和部分发达国家）的不满。
　　在其实用主义官方哲学指引下，每当美国在国际论坛遇到阻力而致其知识产权利益最大化目标不能实现，它就可能开始寻求其他可行的国际论坛。伴随其国际论 坛选择政策的持续实施，美国的域外知识产权保护也得以扩张至全球范围：然而在此过程中，其知识产权国际论坛的选择策略也逐渐超越实用主义的合理性，而步入 机会主义的范畴。这与美国在其他国际关系事务中经常采取的原则相一致。{80}例如有评论认为：“无论承认与否，在美国的外交政策中，一直都存在着实用主 义倾向，而这种实用主义倾向，从某种意义上说，又带有比较强烈的机会主义色彩。”{81}
　　更进一步，美国在全球范围内强行推进知识产权高标准的行为，乃属于知识产权全球化中的强权主义。按照国际法一般原则，国际间事务应属各国之平等协商事 项，然而在TRIPS 和《反假冒贸易协议》谈判中，美国并非诉诸平等、协商和互利的国际规则制定机制，而是先依照自己的意志提出规则，并与其他发达国家先达成协议框架，然后再 通过“由上而下”的规则制作模式，促使发展中国家接受，并在必要时运用贸易措施迫使其接受。这显然背离了国际法基本原则，也因而损及知识产权国际保护制度 的法理基础，并不利于国际社会的可持续发展。
　　六　结语
　　综上，在美国大力推动的知识产权全球化过程中，美国主导的单极趋势较为明显。从TRIPS到《反假冒贸易协议》，美国的域外知识产权扩张行为已实质地 突破了以平等为基础、以对话为机制的国际规则构建机制。为掩盖其单极趋势，且保证措施的可行，美国多引导欧盟和日本等主要发达国家一起行动，以对抗来自发 展中国家的力量，但相关规则的制定和程序的设定实质上仍属美国主导。
　　在这种模式下，发展中国家（包括最不发达国家）所受利益侵害较为严重。美国引导其他发达国家先行一步，事先设置好游戏规则（TRIPS和《反假冒贸易 协议》皆如此），发展中国家作为后来者并无制订规则的话语权，只能亦步亦趋，甚至顾不上计算本国知识产权制度的成本与收益。相应地无论在发达国家还是发展 中国家，都已出现质疑知识产权过高保护的声音，即使在美国也是如此，它们已成为制约知识产权过度扩张的力量。{82}
　　发达国家的发展速度在放慢，如同它们在2008年金融危机之后的表现，因此从长远来看，它们的知识产权创新及产业未必能够持续具有比较优势。而另一方 面，发展中国家尽管还有不少科技创新和制度建设方面的问题，但总体上却处于不断发展之中。美国等发达国家当今所极力主张的知识产权高水平保护，或许在经过 一段历史时期后就成为发展中国家所拥护的事情。因此对于发展中国家如中国而言，重要的是如何更好地开展科技和产业创新，在完善知识产权制度的同时也增强知 识产权领域的比较优势，并且在知识产权对外交往中，通过吸收他国的经验与教训，采取更有针对性和前瞻性的应对之策。
　　（责任编辑：姚佳） 【注释】
{1} US Constitution, Article I, Section 8,Clause 8.
　　{2}参见郑成思：《知识产权法》（第二版），法律出版社2003年版，第248页。
　　{3}参见 Peter Drahos & John Braithwaite, Information Feudalism, London: Earthscan Publications Ltd., 2002, pp.33-34。（中译本为：彼得·达沃豪斯/约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版。本文以下仅注英文版页码）
　　{4} US Copyright Act of 1790, Section 5.
　　{5} The International Copyright Act-Amendments to the 1870 Copyright Act (1891)， Sections 3, 13.
　　{6} Susan K. Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, pp.61-62.（中文译本为：苏珊·塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚、周超译，王传丽审校，中国人民大学出版社2008年版。本文以 下仅注英文版页码）
　　{7} Barbara Ringer, The Role of the United States in International Copyright-Past, Present, and Future, 56 Georgetown Law Journal 1050, 1051(1968).转引自 Peter Drahos, Information Feudalism, pp.129-130。
　　{8} Peter Drahos, Information Feudalism, p.130.
　　{9} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.32-33.
　　{10} Peter Drahos, Information Feudalism, p.33.
　　{11} Christopher May, The Pre-History and Establishment of the W1P0, 1 The WIPO Journal 17(2009).
　　{12} Berne Convention, Art.5(2).
　　{13} Susan K. Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, p.62,footnote 1.
　　{14} John Braithwaite and Peter Drahos, Global Business Regulation, Cambridge: Cambridge University Press, 2000,Chapter 24.转引自 Peter Drahos, Information Feudalism, p.112.
　　{15} Peri A. Hoffer, Upheaval in the United Nations System: United States’ Withdrawal from UNESCO, 12 Brooklyn Journal of International Law 161, 162,footnote 6(1986).转引自 Peter Drahos, Information Feudalism, p.85.
　　{16}Peter Drahos, Information Feudalism, p.112.美国于1984年退出 UNESCO,后于2003年重新加入。参见 UNESCO, Member States, at http://www. unesco. org/new/en/member-states/countries/，最后访问时间：2011年11月16日。
　　{17}WIP0至今已有184个成员国，管理着约24个知识产权国际公约（条约）。
　　{18} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.112-113.
　　{19} Christopher May, The Pre-History and Establishment of the WIPO.
　　{20} Laurence R. Heifer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, 29 Yale J. Int'I L 1(2004).
　　{21} Peter Drahos, Information Feudalism, p.111.
　　{22} Hans Peter Kunz-Hallstein, The United States Proposal for a GATT Agreement ori Intellectual Property and the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, 22 Vand. J. Transnat' I L.265, 266(1989).
　　{23} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.111-114.
　　{24} Peter Drahos, Information Feudalism, p.108.
　　{25}参见郑成思：《知识产权法》，第91-92页。
　　{26} Laurence R. Heifer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, pp.20-23.
　　{27} Peter Drahos, Information Feudalism, p.185.
　　{28} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.90-91.
　　{29} Peter Drahos, Information Feudalism, p.114.
　　{30} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.118-119, 128-129.
　　{31} Peter Drahos, Information Feudalism, p.123。
　　{32} Susan K. Sell, Private Power, Public Law-The Globalization of Intellectual Property Rights, pp.1-7.
　　{33} Peter Drahos, Information Feudalism, p.119.
　　{34} Peter Drahos, Information Feudalism, p.192.
　　{35}据WIPO统计，就PCT申请（专利的国际申请）而言，来自澳大利亚的申请在国际上的排名，1995年为第9名，2009年降为第 14名。在2009年PCT申请的全球50强公司中，没有来自澳大利亚的公司。在2009年依据马德里体系提交的商标国际注册的全球50强公司中，也没有 来自澳大利亚的公司。WIPO, World Intellectual Property Indicators, 2010 Edition, WIPO Publication No.941, 2010； WIPO, Statistics on the PCT System-Historical data （1985-1999），http://www. wipo. int/ipstats/en/statistics/pct/，最后访问时间：2012年1月16日。
　　{36} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.88-107.
　　{37} Peter Drahos, p.194.有研究者把“特别301条款”称为“双边措施”，似有不妥。因为是否把他国列入观察名单并采取特别301行动仅由美国政府决定，而它在决定前 并不需要与该措施的被施加方磋商以达成一致，尽管在实践中美国政府通常会发起此类磋商以避免贸易战。Peter Dmhos, Information Feudalism, pp.86-90.
　　{38}例如，该报告对于中国的“自主创新”政策做出负面评价，认为它“可能不公平地让美国的权利人处于不利地位”。 USTR, 2010 Special 301 Report, April 30, 2010,pp.19-23.
　　{39} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.85-90.
　　{40}关于乌拉圭回合谈判的叙述，Peter Drahos, Information Feudalism, pp.108-149； Peter K. Yu, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, 46 Hous. L. Rev.979, 982-992(2009)。
　　{41} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.141-142.
　　{42} Peter Drahos, Information Feudalism, pp.195-196.
　　{43}例如，美国医药产业和电影产业等，都对TRIPS文本表示出不满，认为它具有严重缺陷。IPC和IIPA也对该文本提出批评。参见 Peter Drahos, Information Feudalism, pp.147-148。
　　{44}在WTO涉及TRIPS的争端案件中，第一起案件就是美国诉日本（WT/DS28）。WTO, Dispute settlement, at http://
　　www. wto. org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e. htm,最后访问时间：2011年11月16日。
　　{45} Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, WT/MIN(01)/DEC/2, 20 November 2001.
　　{46} ICTSD, TRIPS Council Discussions Fall Apart Over Enforcement Issue, 2006, at http://ictsd. org/i/publications/7435/，最后访问时间：2011年11月16日。
　　{47}在TRIPS谈判前夕，发展中国家曾担心被排除在谈判过程之外，这种担心在ACTA谈判中得以成真。Peter K. Yu, The Objectives and Principles of the TRIPS Agreement, pp.989-990。
　　{48} M argot Kaminski, The Origins and Potential Impact of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement （ACTA），34 Yale J. Int'l L.247, 250-251(2009).
　　{49} European Parliament Resolution of 10 March 2010 on the Transparency and State of Play of the ACTA Negotiations, P7_TA (2010)0058, paras.1-5.
　　{50}对于 ACTA 谈判历史的描述，可参见 Emily Ayoob, Recent Development: The Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 28 Cardozo Arts & Ent. L. J.175, 176-182(2010)。
　　{51} Michael Geist, ACTA Update: New Meetings, New Partners, New Issues,. June 30, 2009, http://www. michaelgeist. ca/ content/view/4092/125/，最后访问时间：2011年12月6日。
　　{52} European Parliament-Policy Department External Policies, Impact of Counterfeiting on International Trade: Comments on Anti-Counterfeiting Trade Agreement （ACTA）， EXPQ/B/INTA/2008/13, May 2008, pp.30-31.
　　{53} Eric H. Smith （IIPA）， Letter to USTR: Anti-Counterfeiting Trade Agreement: Request for Public Comments, March 21, 2008, http://www.iipa. com/pdf/IIPAACTAlette, toUSTRfinal03212008.pdf,最后访问时间：2012年1月10日。
　　{54} European Parliament-Policy Department External Policies, Impact of Counterfeiting on International Trade: Comments on Anti-Counterfeiting Trade Agreement（ACTA）, p.25.
　　{55}例如有研究者把ACTA称为是TRIPS ++的保护水平，即在TRIPS +的基础上又有所提高。参见Susan K. Sell, The Global IP Upward Ratchet, Anti-Counterfeiting and Piracy Enforcement Efforts: The State of Play, June 9, 2008,转引自 Margot Kaminski, The Origins and Potential Impact of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement （ACTA），pp.249-250。{56} WTO, Council debates anti-counterfeiting talks, patents on life, 8 and 9 June 2010, http://www. wto. org/english/news_e/ newsl0_e/trip_08junl0_e. htm,最后访问时间：2012年1月10日。
　　{57} European Parliament Resolution of 10 March 2010 on the Transparency and State of Play of the ACTA Negotiations, P7_TA (2010)0058, para.6.
　　{58} James Love, RIAA Suggestions for Content of ACTA, 26 June 2008,at http;//keionline. org/content/view/190/1； James Love, PhRMA comments to USTR on ACTA, 9 July 2008,at http://keionline. org/content/view/193/1,最后访问时间：2011年11日16日。
　　{59}与论坛构建相关的概念还有论坛增殖。它是指在现有论坛的框架中增设知识产权议题，从而使涉及知识产权议题的国际论坛增加。例如，《生 物多样性公约》（CBD）等国际公约和世界卫生组织（WHO）等国际机构对于知识产权议题的涉及，就实质增加了当今的知识产权国际论坛。Peter K. Yu, A Tale of Two Development Agenda, 35 Ohio N. f/.465 C 2009）。
　　{60}也有研究者把论坛转移等称为“体制转移”。Laurence R. Heifer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, pp.13-18。
　　{61}在生物多样性和环境保护等领域，美国的国际论坛规避行为体现得更为明显。例如，美国至今选择不加入CBD和《联合国气候变化框架公约之京都议定书》，以避免承担相应的国际责任。在文化领域，美国也不是《保护非物质文化遗产公约》的成员国。
　　{62}有趣的是，有研究者认为，发展中国家也在积极运用论坛选择策略，如在CBD、WH0和人权组织等讨论知识产权议题，以制约TRIPS 的影响等。Laurence R. Heifer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, pp.53-63.