财产的非物质化革命与革命的非物质财产法
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-17 阅读数:
(注：参见周枬《罗马法原论》(商务印书馆，1994年)第339页。)，作为知识产权本源的创造性行为与先占行为有相同之处，都是一种不以意思表示为要素的事实行为。当然，这种分析也是有缺陷的。问题在于：作为先占所有权的无主物，实际上是自然界中的存在之物；而通过“先占”取得知识产权的创造物，是智力劳动者的精神产物，并非实质意义上的无主物。
3.公共物理论与知识产权的公共领域。罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产，凡公共物即是不可有物，意指不可作为个人财产所有权客体的物。具体说来有以下三类：一是共有物(res communes)，即供人类共同享用的东西，如空气、阳光和海洋等；二是公有物(res publicae)，即罗马全体市民共同享有的物，如河川、公路、牧场等；三是公用物(res universitatis)，即市府团体的财产，如戏院、斗兽场等(注：查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆，1989年，第49页。)。盖尤士认为，上述物件不能被看作任何一个人的财产，它们为某一社会中的所有成员共同享有(注：参见周枏《罗马法原论》第279—280页。)。罗马法上的公共物理论被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。1709年英国《安娜法令》最先设定了一个“文学艺术的公共领域”(the public domain for literature)(注：L.Ray Patterson,Stanley W.Lindbergh,The Nature of Copyright:A Law of Users,Right,the University ofGeorgia Press,1991.)。1787年美国宪法则提出了“促进知识”(the promotion oflearning)、“公共秩序保留”(the preservation of the public domain)、“保护创造者”(the protection of the author)的知识产权“三P”原则(注：L.RayPatterson,Stanley W.Lindbergh,The Nature of Copyright:A Law of Users,Right.)。由于公共领域的出现，使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和因知识产权保护期满而进入公共领域的知识产品。
4.买卖理论与知识产权的转让。所有权的转让在罗马法中有多种方式，如市民法所有权的转让，有要式买卖、拟诉弃权；万民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授受、意思合致为要件，是私人财产买卖的最普遍方式，但以有体物为限。无论是动产的单纯交付，还是不动产的简易交付、长手交付、在手交付、易位交付，都是有体物的交付。无体物的买卖不能采用标的物交付的方法，为此罗马人创制了“拟诉弃权”(cessioin jure)，即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称“法庭让与”，其方式主要适用于无体物(如继承权，地役权等)的转让(注：参见周枏《罗马法原论》第318页。)。“拟诉弃权”作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化，即通过模拟诉讼以确认所有权转让，使得无体物的转让获得一种正式的公开程序，而这种程序的公开性使得财产转让更具有效力。美国学者认为，这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式，且应由主管机关进行登记或审核(注：参见Russ Versteeg,The Roman Law Roots of Copyright,Maryland Law Review。)。可以说，罗马法将公开性与程序化作为无形财产转让的特别规制，对后世的知识产权贸易是有着借鉴意义的。
5.无形侵害理论与知识产权的保护。罗马法规定四种形式的私犯，即盗窃、抢劫、损害、侵辱(注：在罗马法中，盗窃是以获利为目的，欺诈地窃取他人的可动物或者经被窃人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞该物。罗马人将盗窃又具体分为窃取、窃用、侵吞。参见彼德罗•彭梵得《罗马法教科书》。)，概为对财产的侵害与对人身的侵害。其中有关财产的侵害，最初仅指对有形财产即有体物的侵害。随着罗马法的发展，关于有形财产的侵害规则也逐渐适用于无形损害。据美国学者考证，罗马法学家Thomas对“窃取”(furtum)这种盗窃行为做了这样的解释：“窃取是对物的欺诈性侵犯，包括对物本身或对其使用权或所有权”。在罗马的共和时期，“窃取”的概念扩及“针对剥夺他人财产的所有行为”(注：参见Russ Versteeg,The Roman Law Roots ofCopyright。)。无形侵害不以非法占有标的物为特征，而以非法的“权利占有”(juris possessio)为要件。权利人在遭到无形侵害时，除请求占有令状(主要是禁止令)的救济外，还可以提起罚金之诉、损害之诉和混合之诉。这种无形侵害行为的特征描述与救济措施，对于知识产权保护制度的建立，无疑提供了有益的学理基础。
古代罗马法留给后世的最大财富是罗马人的私法观念与原则。其物化财产结构，缺乏包容非物质财富的权利形态和制度空间，具有不可避免的历史局限性。但罗马人创制的“无形财产”及其相关学说，提供了关键性的概念工具和思想资料，为近代的财产非物质化革命做出了必要的理论准备。
二、知识产权制度的建构：知识的财产化与财产的非物质化
自17、18世纪以来，资产阶级在生产领域里开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有的法律问题。知识产品及其权利形态，无法进入到罗马法以来所建构的物与物权的体系之中。近代德国法哲学家黑格尔曾对物(此处意指有体物，以下同——笔者注)与精神的关系做过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。为此，物就成了意志的定在的外部领域，从而也就是实现作为主体权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之，其理由是：这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”
3.公共物理论与知识产权的公共领域。罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产，凡公共物即是不可有物，意指不可作为个人财产所有权客体的物。具体说来有以下三类：一是共有物(res communes)，即供人类共同享用的东西，如空气、阳光和海洋等；二是公有物(res publicae)，即罗马全体市民共同享有的物，如河川、公路、牧场等；三是公用物(res universitatis)，即市府团体的财产，如戏院、斗兽场等(注：查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆，1989年，第49页。)。盖尤士认为，上述物件不能被看作任何一个人的财产，它们为某一社会中的所有成员共同享有(注：参见周枏《罗马法原论》第279—280页。)。罗马法上的公共物理论被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。1709年英国《安娜法令》最先设定了一个“文学艺术的公共领域”(the public domain for literature)(注：L.Ray Patterson,Stanley W.Lindbergh,The Nature of Copyright:A Law of Users,Right,the University ofGeorgia Press,1991.)。1787年美国宪法则提出了“促进知识”(the promotion oflearning)、“公共秩序保留”(the preservation of the public domain)、“保护创造者”(the protection of the author)的知识产权“三P”原则(注：L.RayPatterson,Stanley W.Lindbergh,The Nature of Copyright:A Law of Users,Right.)。由于公共领域的出现，使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和因知识产权保护期满而进入公共领域的知识产品。
4.买卖理论与知识产权的转让。所有权的转让在罗马法中有多种方式，如市民法所有权的转让，有要式买卖、拟诉弃权；万民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授受、意思合致为要件，是私人财产买卖的最普遍方式，但以有体物为限。无论是动产的单纯交付，还是不动产的简易交付、长手交付、在手交付、易位交付，都是有体物的交付。无体物的买卖不能采用标的物交付的方法，为此罗马人创制了“拟诉弃权”(cessioin jure)，即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称“法庭让与”，其方式主要适用于无体物(如继承权，地役权等)的转让(注：参见周枏《罗马法原论》第318页。)。“拟诉弃权”作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化，即通过模拟诉讼以确认所有权转让，使得无体物的转让获得一种正式的公开程序，而这种程序的公开性使得财产转让更具有效力。美国学者认为，这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式，且应由主管机关进行登记或审核(注：参见Russ Versteeg,The Roman Law Roots of Copyright,Maryland Law Review。)。可以说，罗马法将公开性与程序化作为无形财产转让的特别规制，对后世的知识产权贸易是有着借鉴意义的。
5.无形侵害理论与知识产权的保护。罗马法规定四种形式的私犯，即盗窃、抢劫、损害、侵辱(注：在罗马法中，盗窃是以获利为目的，欺诈地窃取他人的可动物或者经被窃人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞该物。罗马人将盗窃又具体分为窃取、窃用、侵吞。参见彼德罗•彭梵得《罗马法教科书》。)，概为对财产的侵害与对人身的侵害。其中有关财产的侵害，最初仅指对有形财产即有体物的侵害。随着罗马法的发展，关于有形财产的侵害规则也逐渐适用于无形损害。据美国学者考证，罗马法学家Thomas对“窃取”(furtum)这种盗窃行为做了这样的解释：“窃取是对物的欺诈性侵犯，包括对物本身或对其使用权或所有权”。在罗马的共和时期，“窃取”的概念扩及“针对剥夺他人财产的所有行为”(注：参见Russ Versteeg,The Roman Law Roots ofCopyright。)。无形侵害不以非法占有标的物为特征，而以非法的“权利占有”(juris possessio)为要件。权利人在遭到无形侵害时，除请求占有令状(主要是禁止令)的救济外，还可以提起罚金之诉、损害之诉和混合之诉。这种无形侵害行为的特征描述与救济措施，对于知识产权保护制度的建立，无疑提供了有益的学理基础。
古代罗马法留给后世的最大财富是罗马人的私法观念与原则。其物化财产结构，缺乏包容非物质财富的权利形态和制度空间，具有不可避免的历史局限性。但罗马人创制的“无形财产”及其相关学说，提供了关键性的概念工具和思想资料，为近代的财产非物质化革命做出了必要的理论准备。
二、知识产权制度的建构：知识的财产化与财产的非物质化
自17、18世纪以来，资产阶级在生产领域里开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有的法律问题。知识产品及其权利形态，无法进入到罗马法以来所建构的物与物权的体系之中。近代德国法哲学家黑格尔曾对物(此处意指有体物，以下同——笔者注)与精神的关系做过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。为此，物就成了意志的定在的外部领域，从而也就是实现作为主体权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之，其理由是：这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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