德国及欧盟反垄断法中的商标许可合同

    需特别指出的是，根据第１８条第３款，较为宽松的第１７条规定只适用于与技术性的工业产权或Knowhow或二者混合的转让与许可相伴随的，并为其服务的商标、外观设计或著作权的转让与许可合同。单纯的商标、外观设计、著作权或者三者混合的转让与许可合同，不能适用第１７条规定。

    总之，对于技术转让合同，德国《反对限制竞争法》在原则禁止的前提下，又在一定条件下用例外与豁免的方式允许技术性的知识产权权利人做出超出知识产权权利内容的限制。而对非技术性的知识产权的转让合同却没有给予如此优惠的待遇。这就是说德国法在技术转让活动中为判断技术性知识产权权利人是否滥用其垄断权利而划定的禁区，相对于其他知识产权（比如纯商标权和版权）而言，是比较小的。德国法规定的这些例外和豁免，应当说是基于推动技术转让的目的而对某些限制竞争行为的容忍，或者说是让步。

就欧盟竞争法而言，为了推动欧盟企业间的技术转让，提高欧盟企业的技术创新能力，１９９６年１月３１日欧盟委员会发布了《技术转让合同集体适用欧盟条约第８１条第３ 款的第２４０／９６号条例》[１４]（以下简称欧盟技术转让条例）。欧盟技术转让条例主要由六部分内容构成，第一部分为条例的适用范围；第二部分列出了技术转让合同中可以得到豁免条款，即这些条款虽然是限制竞争的行为，但从保护知识产权、有利于技术转让的目的出发，它们又具有合理性，因此根据欧盟条约第 ８１条第３款而给予豁免；第三部分是技术转让合同中不被认为是限制竞争的条款，即所谓的白色条款。白色条款可以自动地获得豁免；第四部分为技术转让合同中限制竞争的条款，这些条款不能得到豁免，而是直接被禁止的，故称为黑色条款；第五部分所列出的技术转让合同条款，既不属于可以自动地获得豁免的白色条款，又不属于应当予以直接禁止的黑色条款，而是所谓的灰色条款。有灰色条款的技术转让合同当事人可以向欧盟委员会提出豁免申请。如果豁免申请在四个月内没有被欧盟委员会驳回，这些条款就被视为获得了豁免；条例的最后一部分是关于法律概念和程序的规定，包括撤销豁免的条件。

    如同德国《反对限制竞争法》的第１７和第１８条的适用范围一样，欧盟技术转让条例只适用于技术性的知识产权转让合同，即纯专利转让和纯技术性的Know-how 转让合同，专利和Know-how混合转让合同，以及为技术转让这一主要目的服务而涉及到的其它的非技术性知识产权如商标、外观设计和版权等转让的附属性合同。而与专利和技术性的Know-how转让无关的其他知识产权转让合同，如纯商标权转让合同，则不能适用欧盟技术转让条例。换句话说就是，他们不能根据条例享受豁免的待遇。由此我们也可以看出，与德国法一样，相对于其他非技术性的知识产权权利人而言，欧盟竞争法为技术转让活动中的知识产权权利人划定了较小的关于滥用的禁区。

    由此可见，对于技术性知识产权转让合同中的某些滥用知识产权的限制竞争行为，无论是德国，还是欧盟的反垄断法，基于为了对技术转让的推动，都用特别法规定了例外和豁免制度。尽管在其他非技术性知识产权的转让合同（如商标权转让合同）中也有诸如地域保护约束、独占约束、价格约束、最优惠条款及不争条款，针对欧盟市场内的限制出口或针对许可方的竞争禁止等限制竞争的条款，但上述适用于技术性知识产权转让合同的特别法，尤其是其中的例外和豁免规定，却不能适用于其他非技术性知识产权的转让合同，类推适用也不行。实际上，正是因为各种知识产权客体性质上的差异等原因，德国及欧盟的反垄断法对于非技术性知识产权转让合同中的限制竞争行为，有着并非完全相同于其对技术性知识产权转
让合同的规定。

二、德国及欧盟反垄断法在商标权许可合同上的适用

    尽管早在德国《反对限制竞争法》５０年代刚刚生效之时，德国联邦政府就总是拒绝将适用于技术性知识产权转让合同的《反对限制竞争法》第１７条及第１８条，扩大适用到其他非技术性知识产权的转让合同，但在德国法学的理论界一直广泛地存在着将第１７和１８条类推适用到其他知识产权转让合同上的观点。对此，最初德国司法界同样也是有着两种不同的意见。最后，德国联邦法院（BGH）概括出了一条重要的原则 ：就商标许可合同而言，只要合同中的限制竞争行为对于维护商标的存在以及其受商标法所保护的功能是必要的，也就是说，只要这种限制是在标识保护的意义和目的之内，那么，商标许可合同中的这种限制竞争约束就是反垄断法所允许的[１５]。例如，德国联邦最高法院认为，拥有集体商标的协会的章程中有关商标的地域限制的规定，就是违背《反对限制竞争法》第１条的，因为地域限制对于维护集体商标表明商品来源于该协会的功能，并不是必需的。

    总之，直至德国《反对限制竞争法》１９９８年第六次修订，其第１７和第１８条仍是不能扩大适用到纯商标权等非技术性知识产权转让合同的，德国法认为这类合同只能适用《反对限制竞争法》的第１～１６等一般性条款。因此，如果合同双方是实际上的或潜在的竞争者，而且签订合同主要是为了寻求限制竞争的共同目的，这就是《反对限制竞争法》第１条意义上的卡特尔协议，是应予以禁止的。如果没有第１条意义上的共同目的，则受第１４