德国及欧盟反垄断法中的商标许可合同

    一般来说，上述前提条件下商标许可合同中的诸如采购约束（Bezugsbindung）、地域限制和销售约束等限制竞争条款只是受第１６条的制约[１6]。《反对限制竞争法》第１６条规定（对排它性约束的滥用监督）：

     企业之间就商品或服务签订的协议，如对一方当事人，

１．限制其使用所购商品、其他商品或服务的自由，或

２．限制其从第三人处采购其他商品或服务，或向第三人提供其他商品或服务，或

３．限制其向第三人提供所购商品，或

４．责成其购买在实质上或商业习惯上都与所购商品或服务不相符合的商品或服务，并且

    由于这类限制行为的规模，这类商品或服务或其他商品或服务在市场上的竞争受到实质性的限制，则卡特尔局可宣布这类协议无效，并禁止实施新的、同类性质的约束行为。

    此外，禁止关于价格形成或交易条件协议的《反对限制竞争法》第１４条，也是商标许可合同需要注意的。第１４条规定的主要内容是，企业之间就相关的商品或服务所签订的协议，如对一方当事人在其与第三人就所供商品、其他商品或服务达成协议时的定价的自由予以限制，则该协议是禁止的。也就是说，所有施加于被许可方与第三方所订合同中固定价格或交易条件的约定是无效的。属于这类约定的，除所有许可方影响被许可方价格形成的企图之外，还包括最优惠条款。这里的最优惠条款，是指不允许被许可方（Hauptlizenznehmer）给予再被许可方优于主要被许可方的条件。但是否允许被许可方签订再许可协议，却完全任由许可方与被许可方自由约定，反垄断法并不过问[１７]。

    由于欧盟技术转让条例不能适用于商标权等其他非技术性知识产权转让合同，因此，有限制竞争条款的商标许可合同原则上就必须根据欧盟条约８１条第３款去欧盟委员会申请个别的豁免。事实上，对于应如何处理非技术性知识产权转让合同中的限制竞争条款，欧盟法并没有定论。学界观点大多数主张将适用于专利、Know-how转让合同的欧盟技术转让条例移植到版权、外观设计和商标许可合同，欧盟有关部门对此却少有表态。但仅就商标许可合同而言，与德国法不同的是，欧盟反垄断法明显地趋向于按照专利许可合同方式来处理其中的限制竞争行为。根据欧盟法，商标许可合同中不允许的是，带有限制竞争目的不争条款，地域限制条款，等等。此外，还有禁止通过商标许可合同，人为地将专利权的保护延长到超出了专利权的保护期[１８]。

三、商标许可合同中几个典型限制竞争条款的反垄断法调控

    （１）独占性约束条款

    由于德国《反对限制竞争法》第１７ 条第１ 款规定，对行使技术性知识产权的形式、范围、技术适用领域、数量、地域或时间的限制，没有超出所保护的权利的内容，因此技术转让合同中的独占性约束是反垄断法所允许的。但德国法却认为，商标许可合同中的独占性约束条款，犹如销售合同中的类似条款，具有限制竞争的趋势，因为它增加了新的竞争者进入市场的难度，而且还可能对一个市场进行人为的分割。因此，独占性约束条款受到《反对限制竞争法》第１６条对排它性滥用监督的制约。但第１６条第２款却又说明，只要相关商品或其他商品或工商活动在市场上的竞争，并没有因为这一限制的规模而受到实质上的影响，就不会受到卡特尔局的进一步追究。事实上，在商标许可的实践中，独占性条款被卡特尔局宣告无效的情况是很少见的。这是因为，在商标独占许可的情况下，商标权人在该许可的地域之内是自己不能或是不愿意使用所许可的商标，从而给予了新的竞争者市场准入的许可，并由此而激活了竞争，而不是限制竞争。但需要注意的是，在个别情况下商标许可合同中的独占约束也会受到《反对限制竞争法》第１条的禁止。比如，如果合同双方是利用独占商标许可合同来建立卡特尔，集体商标使用中的独占性约束，等等[１９]。

    根据欧盟技术转让条例第１条第１款，技术转让合同中的独占性约束条款有利于技术转让，因而是可以得到豁免的。欧盟法院（EuGH）的判决表明，由于独占性商标许可合同可能对共同体市场产生限制竞争的影响，原则上它应适用欧盟条约第８１条。也就是说，它是被禁止的，它需要申请欧盟委员会的个别豁免。但直至１９９７年年底，根据欧盟的小的通告（Bagatellbekannt-machung），商标许可合同缺乏影响欧盟内国家之间贸易的明显性。所以，它并不受８１条的约束。不过，欧盟新的小的通告明确地指出，目的是对参与者或第三者企业施加地域限制的纵向协议，不能免除适用第８１条第１款。因为独占商标许可合同是旨在进行地域保护的协议，这一协议纵向地分割了企业之间的市场。因此，自那以后，独占商标许可合同原则上受到了８１ 条第１款的禁止。在商标许可的实践中这就意味着，不能想当然地认为独占商标许可合同由于缺乏影响竞争的明显性，因而就是与欧盟反垄断法一致的。事实上，它的豁免需个别申请。