德国及欧盟反垄断法中的商标许可合同

    （２）不争条款

    德国《反对限制竞争法》１７条第２款第３项给予了技术转让合同中不争条款的例外待遇。但根据德国反垄断法，不争条款原则上涉及到竞争限制。这一限制就是确保没有保护价值的知识产权的法律地位，而这又可能成为广泛的竞争限制协议的基础，这是与反垄断法的趋势背道而驰的。德国反垄断法认为，只有来自工业产权实体性权利（ｓｕｂｓｔａｎｚｈａｌｔｉｇｅ Ｓｃｈｕｔｚｒｅｃｈｔｅ）的竞争限制，才是可以容忍的。此外，根据《反对限制竞争法》第 １ 条，如果合同双方追寻一个共同目的或采取协调一致的行为，则该合同是受到禁止的。不争条款的共同目的或协调一致的行为是指，合同双方当事人在其知识产权的法律状况有问题的情况下，寻求滥用知识产权以分割市场的共同利益。但这一情形在商标许可合同中是非常罕见的，大多数情况下是许可人没有能力或不打算在某个市场中自己使用该商标。因此，德国反垄断法认为，商标许可合同中的不争条款并没有《反对限制竞争法》第１条意义上的共同目的。

    技术转让合同中的不争条款是被欧盟技术转让条例第４条第２款列为介于白色与黑色之间的灰色条款的。欧盟委员会决定是否豁免这类条款时考虑的因素是，限制竞争的情况、相关市场的结构及合同当事人的市场份额[２０]。但如何用欧盟条约 ８１ 条第 １ 款去评判商标许可合同中的不争条款，却在欧盟内有过许多的争论。首先，众多的学界观点认为，欧盟反垄断法绝对地禁止不争条款，后来又认为应对影响竞争的明显与否进行区分。然而，由于欧盟新的小的通告，并不因为商标许可合同缺乏影响欧盟内国家之间贸易的明显性，而认为其可以免除适用欧盟条约８１ 条，因此，从此以后不争条款必须申请个别的豁免。不过，当被许可方提起对商标权有效性的异议时，应给予许可方特别解约权的合同条款，在欧盟反垄断法上倒是没有多少问题的[２１]。

注释：
１　德国的《反对限制竞争法》的中译本参见《各国反垄断法汇编》编：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社２０００ 年版，第１６１～２３５页（邵建东译），德语及英语本参见　http://www.bundeskartellamt.de/kartellgesetz
２　有关德国《反对限制竞争法》对技术转让合同调控的主要内容，请参见单晓光，刘晓海：《〈德国反对限制竞争法〉对技术转让合同的调控》一文，载陶鑫良主编：《上海知识产权论坛》，上海大学出版社，２００２ 年版，第 ９０～９８ 页。
３　关于卡特尔事实构成，１９９９ 年 １ 月 １ 日经第六次修订后施行的德国《反对限制竞争法》取消了传统上的“共同目的”这个要素，而是表述为“相互竞争的企业之间的协议”。按照德国学者解释，这种竞争不仅包括事实上的竞争，而且还包括潜在竞争。参见王晓晔：《德国＜反对限制竞争法＞的第六次修订》，载《德国研究》，２０００ 年第 １ 期，第 ３３ 页。
４Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, 4 Aufl.Heidelberg 1999, S.223;Benkard,Patentgesetz,9 Aulf. Muenchen,1993, Anm.149 zu §15.
５　参见王晓晔：论限制竞争性协议，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社 ２００１ 年版，第