专利法第三次修改述评（上）

（二）专利保护客体的界定

专利保护的客体是依法以专利形式保护的发明创造(inventions-creations)成果，是依法应授予专利、记载于专利文件之中已公开的技术成果。世界各国法律对专利保护客体的规定不尽相同。在绝大多数国家，专利只保护发明，专利与发明几乎是同义词，《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）中所用专利一词就可以这样理解。少数国家除发明外还对实用新型和外观设计授予专利，但不是由专利法统一保护，而是通过实用新型和外观设计专门立法保护，如日本、德国等。美国《专利法》则将实用新型包含在发明之内。只有很少一部分国家由统一的专利法保护发明、实用新型和外观设计。总的来说，凡实行专利制度的国家，无不以发明为主要保护客体。多数国家专利法不保护实用新型和外观设计，但它与发明专利一样都是工业产权的保护形式。[15]

我国专利保护的客体有发明、实用新型和外观设计。 但是，对于发明、实用新型和外观设计的定义这样十分重要的问题，2009年《专利法》以前的各个版本均未予明确，而是放在立法层次低一级的《专利法实施细则》中规定。这次修订专利法改变了这一局面。2009年《专利法》在2000年《专利法》第2条中增加三款，作为第2、3、4款：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

（三）重复授权的规制

禁止重复授权是各国专利立法的通例。为防止重复授权现象，2000年《专利法》第9条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”； 2000年《专利法实施细则》第13条规定：“同样的发明创造只能被授予一项专利”。尽管有此规定，由于中国专利法中同时保护发明与实用新型专利，在专利申请、审批实践中，重复授权的情况仍然难免。如何在立法上规制重复授权问题，一直是中国专利界探讨的话题。2009年《专利法》第9条规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权”。[16]

这一规定的现实意义是为了避免重复授权。所谓重复授权，可以理解为两个以上的发明创造，由于其主要技术特征构成的要求保护的技术方案相同或等同而分别申请专利并获得专利权的情形。从字面上理解，“重复授权是指对同一发明创造同时或先后授予两项或两项以上的专利权”。[17] 禁止重复授权，意味着禁止对同样的发明创造[18] 授予多项专利权，其目的“是为了防止权利之间存在冲突”。[19]

重复授权是我国专利法实施中存在的一个现实问题。如何防止重复授权，可以从多方面入手加以解决，但立法上的规定具有决定性意义。为了避免重复授权问题出现，专利法首先确立了“同样的发明创造只能授予一项专利权”的原则。[20] 但仅仅是这一原则不足以解决重复授权问题，而是需要进一步明确禁止重复授权的具体内涵。同样的发明创造只能授予一项专利权，可以理解为“专利授权机关对同样的发明创造授权的具体行政行为只能做出一次”。换言之，禁止对同样的发明创造授予两个或者两个以上的专利权。这应当包括禁止基于同样的发明创造同时存在两个以上的有效专利权。但现在的问题是，基于同样的发明创造先后存在两个以上有效专利，专利法是否应予禁止？2009年《专利法》实施前在对“抵触申请”规定时，仅限于他人的专利申请，而不包括本人申请，这使得在审查实践中容易造成同一人对同样的发明创造被重复授予发明和实用新型专利权。2009年《专利法》的上述规定则弥补了这一缺陷，它可以使同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利时，避免重复授权现象的产生。

（四）涉外专利申请与审批

1．中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权问题

2000年《专利法》第10条第1款规定：专利申请权和专利权可以转让。第2款规定：中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。[21] 第3款规定:转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。2009年《专利法》则将上述10条第