专利法第三次修改述评（上）

    在2009年《专利法》之前，专利立法之所以规定中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准，是考虑到中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权，有可能涉及到对国家科技和经济发展由重要影响的发明创造，不宜没有限制地由中国单位或个人向外国人转让，以免损害中国的经济和科技利益。但是，考虑到这种情况毕竟不具有普遍性，并且为便于我国的单位或个人与外国人、外国企业或者外国其他组织开展专利技术贸易，2009年《专利法》做了上述规定。

2．取消对涉外专利代理机构的指定

2000年《专利法》第19条第1款规定：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理”；[23] 第2款规定：“中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理”。2009年《专利法》则将上述第19条第1款修改为：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理”；将第2款修改为：“中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理”。[24]

    显然，2009年《专利法》取消了外国自然人、企业或者其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务而必须委托指定的涉外代理机构办理的规定，而代之以应当委托依法设立的专利代理机构办理，实际上是扩大了我国专利代理机构办理专利业务的范围，即也可以办理涉外专利业务。这一修改是基于目前我国专利代理机构现状而做出的。由于我国专利制度的历史不长，过去我国专利代理机构有能力从事涉外业务的很少，国家对专利代理机构从事涉外业务的控制相应地较严格，需要在获得专门的批准后才取得从事涉外专利代理的资格。但现在情况有了很大的改变，就是随着我国专利制度的发展，专利代理机构的业务能力有了很大提高，很多专利代理机构也具备了处理涉外专利业务的能力。在这种新的环境下，如果仍然将处理涉外专利事务的机构限于以前获得批准的少量涉外代理机构，就显得不大合理了。

这一修改，将大大扩大中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务时选择专利代理机构的机会，便利了涉外专利事务的办理。同时，这一修改还有一个十分重要的作用是，有利于促进我国专利代理机构的公平竞争，防止涉外专利业务被少数专利代理机构垄断，从而有利于促进我国专利代理水平整体质量的提高。[25]

3. 取消将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利须先向中国申请专利、须委托中国专利代理机构的规定

2000年《专利法》第20条规定，：“中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条规定。”2009年《专利法》则将上述第20条第1款修改为：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”同时，增加一款作为第4款：“对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权”。