专利法第三次修改述评（上）

其中，信息情报交流是基于其技术公开的特点得以产生的，而技术公开被认为是法律保护的“对价”——按照专利法理论上的社会契约论思想，专利权被认为是代表公共利益的国家与专利权人就技术公开达成的“契约”，专利权人以获得法律赋予的专利权为代价而必须充分公开其发明。无论采用哪种方法解释专利制度，专利制度中蕴含着诸多重要的公共利益，专利制度的实质是在充分保护专利权人的私人利益与这些公共利益之间达成平衡。专利制度的核心和基础是专利法。专利制度的上述功能和制度内核都体现在专利法之中，我国专利立法也不例外。

从上述原理出发，实现专利制度、专利立法的上述功能，很重要的一方面就是加强专利信息的传播，促进信息情报交流。大量事实证明，这对于实现专利法的公共利益，保障技术创新特别重要。国务院专利行政部门完整、准确、及时传播专利信息，定期出版专利公报，可以说是促进专利信息传播和利用，充分利用专利制度为我国自主创新服务的非常具体而实在的措施，而不仅仅是立法要求。

（八）不授予专利权的发明创造的原则性规定

专利法中的发明创造，不仅仅属于技术范畴，而且属于法律范畴，故而并非一切发明创造都能够获得法律保护。并且专利权作为国家依法授予给专利权人的专有权，这种占有权反映了国家意志，因此各国专利法一般要对授予专利的发明创造作出严格的法律界定，将某些类型的发明创造排除在专利客体之外。“排除”范围往往与一个国家执行的经济技术政策有关。

中国《专利法》基于我国的社会主义性质和现实国情，对不授予专利的客体作了明确确定。1985、1992和2000年《专利法》第5条均规定， 对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。这里的国家法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规和规章。在涉及不授予专利权的发明创造的原则性规定方面，2009年《专利法》一方面保留了此前法律的规定，只是在个别文字上做了修改；另一方面，首次明确规定：“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。[35] 这是2009年《专利法》的一个重要特点，即增加了对遗传资源专利权保护方面的规定。该规定旨在建立一种机制，防止违反我国遗传资源管理法律法规而完成的发明创造获得专利权。在实践中，依赖遗传资源完成的发明创造本身可能具备授予专利权的条件，但由于该遗传资源获取或利用违反了中国法律、行政法规的规定，仍然不能授予专利权。[36]

我国是批准加入1993年12月29日开始生效的《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity, CBD公约）最早的国家之一。该公约旨在保护遗传资源和人类生存环境，促进资源的合理研究开发与利用，并保障资源提供者的知情同意和惠益共享的权利。[37] 公约第1条规定：实现生物多样性的手段包括遗传资源的适当取得以及有关技术的适当转让，但应顾及这些资源和技术的一切权利。公约明确了遗传资源的利用应当遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并且专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。公约明确规定：缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因此应当在国际立法方面进行合作，以确保此种权利有助于而不是违反本公约的目标。该公约将遗传资源规定为从属于国家主权的可贸易商品，发展中国家可以通过技术转让将其转让给发达国家，并依法获取报酬或其他利益。[38] 我国既是该公约的成员国，也是一个拥有巨大遗传资源的国家。[39] 对遗传资源的保护不仅关系到我国生物多样化，而且关系到我国农业和制药业的发展，关系到我国对战略资源的合理规划与利用。借鉴其他国家通过专利法律制度保护遗传资源的经验，利用专利法修改之际，增加保护遗传资源的内容，是很有必要的。[40] 因此，2009年《专利法》增加了上述规定。这一规定对于防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，保护我国遗传资源具有重要意义。[41]

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[1] 《专利法第三次修改突出两特点：鼓励创新 加强专利权保护》，http://news.xinhuanet.com/politics/2008-12/27/content_10567530.htm， 最后访问时间：2009年1月21日。