中國大陸職務發明制度研究——以《職務發明條例（草案）（徵求意見稿）》為視角

肆、《職務發明條例（草案）》評析與完善中國大陸職務發明制度的建議

職務發明制度主要涉及以下三個部分：職務發明的權利歸屬、職務發明的權利行使和發明人的獎酬制度。這三個問題共同構成了職務發明制度，對這三個部分的合理界定，不僅是合理配置職務發明的產權、平衡單位和發明人之間利益的關鍵，也是促進職務發明數量和質量共同提升、促進國家科技和經濟發展的有效手段。因此在本部分筆者擬從此三個問題出發，分別對現行法的規定、《職務發明條例（草案）》的修改、完善的建議進行論述。

一、職務發明的界定

（一）現行法對職務發明的界定

2008年《專利法》第6條、2010年《專利法實施細則》第12條對將職務發明的範圍界定為：

（1）執行本單位的任務所完成的發明創造，具體包括：

1在本職工作中做出的發明創造；2履行本單位交付的本職工作之外的任務所做出的發明創造；3退休、調離原單位後或者勞動、人事關係終止後1年內做出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。

（2）主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。本單位的物質技術條件，是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等。

（二）存在的問題——範圍界定不合理

雖然職務發明的指標在一定意義上成為了衡量一國專利發展水平的風向標，但是不能為了追求高指標而盲目地擴大職務發明的範圍，將本應屬非職務發明的科研成果納入職務發明中，否則反而會打擊科研人員創新的積極性，從科技的長遠發展來看弊大於利。現行立法對職務發明的範圍界定有過大之嫌。在《專利法》及《專利法實施細則》確定的職務發明中，沒有爭議的是履行單位的任務所完成的發明，包括本職工作中完成的發明和履行單位在本職工作之外分配的任務所完成的發明。離職後1年內做出的和主要利用單位的物質技術條件做出的職務發明是否屬職務發明現在仍有爭議。具體分析如下：

1.       履行職務責任的職務發明

（1）在本職工作中做出的發明創造

（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所做出的發明創造

在本職工作之外，存在單位另外交付其他任務給職工的情況。單位另外交付給職工的任務，是勞動合同的一種延伸，基於此而產生的發明創造應該被視為職務發明。同樣需要明確的是，履行本單位交付的本職工作之外的任務所做出的發明創造也應該有一定限制。

以上兩類職務發明的共同點在於二者都是職工承擔的單位交付的工作任務而做出的發明創造，不論這種工作任務是其本職工作內的還是本職工作外的。一言以蔽之，履行單位交付的工作任務所做出的發明創造是職務發明。

（3）退休、調離原單位後或者勞動、人事關係終止後1年內做出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明

在離開單位1年內做出的與原單位分配的任務有關的發明，雖然發明人已經離開單位，但可能主要利用了單位的物質、技術資源，可能在離職前已經進行相關發明工作，這個規定的是為了防止發明人惡意侵佔職務發明，在發明即將完成時，通過離職的方式將職務發明變為個人所有。但問題是，在當今社會化分工越來越複雜的趨勢下，很多人掌握了一門專業知識後即一直從事同一種職業，在離職後有極大可能繼續從事相關研究，如果將離開原單位一年內做出的與原單位分配的任務有關的發明全部賦予原單位，那麼對非惡意侵佔原單位智力成果、在1年內付出了新的創造性勞動的發明人和發明人的新單位是不公平的。有可能造成發明人為了避免發明歸屬原單位，而故意拖延到1年以後的問題。這不論對調動發明人的積極性，還是對促進新技術的產生和傳播都是不利的。因此，筆者認為有必要重新審視該制度下的利益得失。以下具體從三種情況分析：

其一是惡意侵佔，通過權利歸屬的約定、競業禁止協議、侵犯單位的專利申請權訴訟解決。對於惡意侵佔職務發明，試圖以離職、退休等形式將職務發明占為己有的行為，單位可以很好地預防，不需要通過法律直接賦予該項權利。在單位和勞動者的關係中，單位處於強勢地位，並且其可以在訂立勞動合同時約定離職後的權利歸屬、在分配給勞動者相關發明任務時約定離職後的權利歸屬、通過禁業競止協議約定。與勞動者相比，單位可以採取多種有效手段防止其職務發明的流失，合理利用現有制度即可很好的解決該問題。且如果真的出現發明人惡意侵佔而單位沒有做好有效防範的情形，單位還可以通過訴訟這種事後救濟手段予以解決。