中國大陸職務發明制度研究——以《職務發明條例（草案）（徵求意見稿）》為視角

其二是離職後1年內做出的發明創造雖與原單位的本職工作有關，但是對離職前並沒有著手進行研發的特定的發明創造。由於知識是有延續性的、是不斷積累的，在“術業有專攻”的時代背景之下，對職業的科研人員而言，離職後繼續在相關專業領域內進行研發是其最可能的職業選擇，而其從事的工作內容很可能與原單位的本職工作有關。此時對於離職前在原單位中並沒有著手進行研發的特定的發明創造，僅因與原單位的本職工作有關就將其界定為原單位的職務發明，對發明人和新單位都是不公平的，此類發明與原單位並無關係，該發明應該歸發明人或者新單位所有。

其三是與原單位的本職工作有關，並且在原單位時，發明已經開始著手研究，離職1年後又通過繼續進行智力勞動產生新的智力成果的，把發明判定給任何一方都有失公允，可以通過共同實施、按貢獻分享收益的做法解決該問題。現有司法解釋對這一思路給予了肯定，最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：個人完成的技術成果，屬執行原所在法人或者其他組織的工作任務，又主要利用了現所在法人或者其他組織的物質技術條件的，應當按照該自然人原所在和現所在法人或者其他組織達成的協議確認權益。不能達成協議的，根據對完成該項技術成果的貢獻大小由雙方合理分享。筆者認為，對此種情況，可以直接適用該司法解釋，或者在制定職務發明條例時對此原則予以重申並且進行細化。

綜上，筆者認為以上三種情況都可以通過現有法律或者通過協議約定解決，因此該條可以直接刪除。如果要保留此條的話，也應該改變這種一刀切的做法，應該區分具體的情形，修改的思路為：在離職1年內做出的、與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明，若該發明在原單位任職期間已經完成，屬原單位；若該發明在原單位任職期間已經部分完成，離職後發明人又繼續進行智力勞動、或者主要利用新單位的資源產生新的智力成果的，按照貢獻大小由雙方合理分享；若該發明在原單位任職期間並未著手進行，屬發明人或者新單位。

2.主要利用單位資源的職務發明

對於主要利用單位資源完成的發明是否屬職務發明理論上存在一定的爭議。主要利用單位資源完成的非本職工作任務中的發明，從財產權勞動理論的角度，發明人是付出創造性勞動的人，理應獲得產權。但是從法經濟學角度分析，科斯定理認為，在交易成本為零的情況下，無論何種產權配置方式取得的效果都是相同的；但在交易成本不為零的情況下，產權配置會產生不同的效果，因此法律在進行產權配置的時候應當選擇成本最小、收益最大的方式。在通常情況下，單位不可能無償向職工提供資源進行非職務發明，因此在單位和職工之間對發明所需資源是存在交易成本的，如果把產權配置給職工，將導致單位將職工利用單位資源的成本提高，或者由於擔心職工創造的非職務發明與自己形成業務競爭而直接不允許職工使用資源，這種產權配置模式不論是對單位、對職工還是對整個社會科技的進步都是不利的。因此相比而言，將產權賦予單位，即規定主要利用單位資源完成的發明屬職務發明並給予發明人相應的獎酬是更為效益的一種產權配置模式。因此，筆者認為此條的規定是合理的，但為了達到最大程度的利益平衡，還是應該對主要利用單位資源的具體形式予以明確，並對此種情況下的例外情形予以排除：

對於主要利用單位資源完成的發明，最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條進行了進一步規定：“‘主要利用法人或者其他組織的物質技術條件’，包括職工在技術成果的研究開發過程中，全部或者大部分利用了法人或者其他組織的資金、設備、器材或者原材料等物質條件，並且這些物質條件對形成該技術成果具有實質性的影響；還包括該技術成果實質性內容是在法人或者其他組織尚未公開的技術成果、階段性技術成果基礎上完成的情形。但下列情況除外：（一）對利用法人或者其他組織提供的物質技術條件，約定返還資金或者交納使用費的；（二）在技術成果完成後利用法人或者其他組織的物質技術條件對技術方案進行驗證、測試的。”

（1）主要利用本單位的物質技術條件。本單位的物質技術條件是指本單位的資金、設備、零部件、原材料等物質條件或者不對外公開的技術資料等技術條件。主要利用是指發明的完成全部或者大部分利用了單位的物質條件或者技術條件，並且這些物質條件和技術條件對形成該發明具有實質性的影響。在技術成果完成後利用法人或者其他組織的物質技術條件對技術方案進行驗證、測試的，並不是主要利用單位的物質技術條件“完成”發明，而是在發明已經實質完成以後對其進行驗證，不屬對發明的形成有實質性影響，因此應該予以排除在職務發明之外。

（2）主要利用物質技術條件，但對利用法人或者其他組織提供的物質技術條件，約定返還資金或者交納使用費的，不屬職務發明。對於職工使用的單位的資源，單位已經與職工約定了對價，那麼單位已經對員工使用其資源獲得了補償，不應該在通過獲得該發明的相關權利取得補償，因此，此種情況下的發明為個人發明。

（三）《草案》評析及建議

1. 職務發明範圍界定仍然存在問題

《草案》第7條規定：

“下列發明屬職務發明：

（一）在本職工作中完成的發明；

（二）履行單位在本職工作之外分配的任務所完成的發明；

（三）退休、調離原單位後或者勞動、人事關係終止後一年內做出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明，但國家對植物新品種另有規定的除外；

（四）主要利用本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等物質技術條件完成的發明，但約定返還資金或者支付使用費，或者僅在完成後利用單位的物質技術條件驗證或者測試的除外。”

相比于現行法，《草案》對職務發明的範圍並未作大幅調整，第7條第3項的規定仍然存在問題，上文對此以作論述並提出了修改建議，在此不再贅述；第7條第4項結合最高法院司法解釋的規定對例外情形進行了明確，值得肯定。

2．增加了確認職務發明的程序性規定——職務發明報告制度

如前所述及，重實體、輕程序是中國大陸現行職務發明制度的一個明顯缺陷。對於職務發明的認定來說，僅規定職務發明的界定標準，而沒有配套的認定程序，導致現實中大量爭議的出現。因此，《草案》借鑒了德國《雇員發明法》中的職務發明認定的程序性規定。德國的職務發明制度主要由專門法《雇員發明法》予以規定。德國早在1957年就制定了《雇員發明法》，2009年德國《專利法簡化及現代化法案》對其做了最新的修改。最為以嚴謹著稱的大陸法系國家，德國設計了一套完善的報告制度予以規範。德國法規定，雇員在完成發明後，無論是職務發明還是自由發明，都有立即向雇主進行書面報告的義務。對於職務發明的報告，雇主應該在收到後的4個月內做出是否對其主張權利的聲明；若未做出聲明但直接使用該項發明，視為做出承認其為職務發明的聲明；若4個月內未做出聲明，也未使用該發明的，法律擬制其發出了承認其為職務發明的聲明，雇主仍然獲得相應權利。對於自由發明的報告，雇主應在收到後3個月內判斷其是否為職務發明並且提出異議。對於雇員未履行報告的義務的情形，雇主可以對於其知情權以及遭受的損失等對雇員提起訴訟。

《草案》在第三章中從第10條到第13條新增了職務發明報告制度，用以在程序上確認發明人所完成的發明是否為職務發明。《草案》規定，除單位另有規定或者與發明人另有約定外，發明人完成與單位業務有關的發明的，應當自完成發明之日起2個月內向單位報告該發明。發明由兩個以上發明人完成的，由全體發明人共同向單位報告[24]。發明報告應當包括、發明人的姓名、發明的名稱和內容、發明為職務發明還是非職務發明及其理由、發明人認為需要說明的其他事項