中國大陸職務發明制度研究——以《職務發明條例（草案）（徵求意見稿）》為視角

（二）權利的歸屬

1.現行法對職務發明權利歸屬及行使的規定

2008年《專利法》第6條對職務發明權利歸屬做了以下規定：

“職務發明創造申請專利的權利屬該單位；申請被批准後，該單位為專利權人。

非職務發明創造，申請專利的權利屬發明人或者設計人；申請被批准後，該發明人或者設計人為專利權人。”

現行《專利法》及《專利法實施細則》對於職務發明僅原則性地規定了職務發明創造申請專利的權利及專利權屬於單位，但是對於專利申請權和專利權的行使並沒有做出具體的規定，這就導致了權利行使方面出現諸多問題，比如單位不申請專利、放棄申請專利、不實施職務發明時應該如何處理，在現行法下這些問題的解決沒有法律依據。

2.對《草案》的評析及建議

（1）明晰了發明人和單位的權利義務

《草案》第8條對權利歸屬做出了進一步細化的規定，明晰了發明人和單位各自的權利：對於職務發明，單位享有申請知識產權、作為技術秘密保護或者公開的權利，發明人享有署名權以及獲得獎勵和報酬的權利。對於非職務發明，發明人享有署名權和申請知識產權或者作為技術秘密保護或者公開的權利。

同時，《草案》第17條對發明人和單位的義務做出了規定：發明人對其完成的職務發明負有保密義務，未經單位同意不得公開該發明，也不得私自申請知識產權或者向第三人轉讓。單位對向其報告的非職務發明負有保密義務，未經發明人同意不得公開該發明，也不得以自己的名義申請知識產權或者向第三人轉讓。

《草案》不再籠統地規定職務發明申請專利的權利和專利權屬於單位，而是規定單位享有對該職務發明進行任意處置的權利，包括申請知識產權、作為技術秘密保護或者公開的權利，單位可以根據其戰略發展需要做出選擇，此種規定較現有法律相比外延更加周全，更具科學性。同時，在此條中增加了對發明人享有的署名權及獲得獎酬權的規定，雖然現有法律亦有發明人權利的規定，但在同一法條中強調雙方的各自的權利，此安排體現了對雙方利益的重視，體現了利益平衡原則的要求。

（2）增加了關於權利行使及其程序的規定

權利的行使是權利的一個重要方面，現行法沒有關於職務發明的權利行使方面的規定，這種缺失造成了現實中職務發明權利的行使或者不行使都出現許多爭議，《草案》顯然意識到了此問題，因此增加了關於權利行使及其程序的規定。

1單位有權選擇如何行使權利

單位有權選擇對職務發明通過以下三種方式行使權利：申請知識產權、作為技術秘密保護或者予以公開。之所以要對權利行使方式及自由選擇的權利做出規定，是因為在特定的企業知識產權戰略中，有的發明可能申請知識產權對企業較為有利，有的可能作為技術秘密保護對企業發展更為有利。企業可以根據自身的情況及戰略做出選擇。對於單位的決定，發明人應該予以配合。因此《草案》第14條規定：單位應當自發明人報告職務發明之日起6個月內決定是否在國內申請知識產權、作為技術秘密保護或者予以公開，並將決定書面通知發明人。

2單位不對權利行使方式做出選擇的情況

當職工完成職務發明並向單位報告後，單位應當及時地對此發明創造的後續發展做出決定，否則可能延誤技術發展的時機。但是對於單位對此職務發明的權利行使方式不做出決定時，將該職務發明作為技術秘密保護較為合理，因為此時作為發明人的職工，可能並不能從全域上考慮企業戰略，有可能從個人利益出發希望企業申請知識產權。單位對其職務發明應當有自主決定權，單位既可以再後期繼續申請知識產權，也可以做出是否繼續保密的決定。《草案》第14條規定：單位未在6個月內將其決定通知發明人的，發明人可以書面催告單位予以答覆；經發明人書面催告後1個月內單位仍未答覆的，視為單位已將該發明作為技術秘密保護，發明人有權獲得補償。單位此後又就該發明在國內申請並獲得知識產權的，發明人有權獲得獎勵和報酬。筆者認為《草案》增加的此規定既考慮到單位的利益，又考慮到發明人的權利，同時在程序上保證了雙方的利益都可以得到實現，此修改較為合理，值得肯定。

3 單位放棄或者轉讓知識產權申請權或者知識產權的情況

在職務發明做出後，單位明確做出決定放棄知識產權申請權或者知識產權的決定，或者單位意圖轉讓知識產權申請權或者知識產權，由於發明人在研發過程中付出了大量的智力勞動，同時發明人對此成果最為瞭解，因此當單位放棄專利申請權或者專利權的，應當賦予發明人優先獲得該發明的專利申請權或專利權。當發明人放棄這種優先權時，單位才可以放棄申請或者職務發明的知識產權。