互联网电视著作权侵权问题研究

另外，上文主要谈到了两种模式下播放软件提供者的著作权侵权认定，而实务中经常作为被告的互联网电视设备生产者的著作权侵权责任则需依据其与软件提供者的关系及其具体行为和主观状态认定。

进言之，互联网电视设备生产者在实际中实施了两个主要行为，一是生产、销售可以连接互联网和电视机并以电视为显示终端的一体机或机顶盒，即是在物理层面上的硬件生产行为；二是其生产的互联网电视机设备在结合播放软件后可以向用户提供网络环境下的视听作品内容。从第二种行为分析，由于目前“播放器硬件+播放软件”是互联网电视实现播放功能的模式，所以对作品进行播放归根结底是播放软件的行为，如果互联网电视设备生产者与播放软件提供者为同一主体，例如生产者自行开发或与他人合作开发播放软件或者生产者事实上对相关内容进行了编辑、整理，有合理的理由知道所播放内容涉嫌侵权，那么互联网电视设备生产者应当就该播放软件的行为承担责任；如果二者非同一主体，则要在区分播放软件是否构成侵权的前提下，判断互联网机顶盒生产者是否尽到了合理的审查义务。这是目前判定互联网电视设备生产者著作权侵权的主要原则。[14]

四、互联网电视著作权侵权的具体判定

（一）设备生产者的著作权侵权责任判定

1．设备生产者的行为判定

上文已经明确互联网电视设备生产者存在两种行为，一般认为单纯的硬件设备生产行为不构成著作权侵权，而其生产的硬件提供相关内容的行为需要结合设备生产者和播放软件提供者的关系以及生产者的主观状态来认定。实务中应如何区分这两种行为，这是判定互联网电视设备生产者是否构成著作权侵权的首要一步。笔者比较目前互联网电视一体机和机顶盒的主要商业模式，分析将互联网电视设备在出厂销售时是否内置或绑定播放软件作为设备生产者是否参与作品内容提供行为的一个先决条件。目前市面上存在的主要互联网电视设备都是内置播放软件的，这与互联网电视行业产业链上下游的不断融合有关，也与提高用户购买和使用体验的考虑有关。在内置播放器这一条件下，设备生产者至少对播放软件具有商业选择权，并且这一商业选择对提升硬件的附加值和竞争力有较大作用，如内置安装较为知名的播放软件如聚合视频播放平台软件或各大视频网站客户端必然比不安装或安装用户体验不良的软件更能吸引相关消费者购买。既然存在上述商业价值，对于存在选择权的设备生产者，其必然要负担一个商业主体在商业环境中的注意义务，笔者认为这种注意义务就是追究其在播放软件侵权的前提下所可能存在的著作权侵权的基础所在，同时该注意义务要比非商业环境下判定著作权侵权的要求更高才可以。根据北京市昌平区人民法院2015年4月29日举办的网络播放器著作权侵权责任研讨会上贺颖超法官的观点，互联网电视设备生产者至少应当尽到以下三个方面的审查和注意义务：播放软件明示运营者身份、联系方式及网络地址；播放软件片源或原始播放地址有明确的标识；播放软件内无明显侵权的栏目或明显能实现侵权的功能。

而根据上述559号案件，法院在认定硬件设备生产者责任时，查明其生产的涉案机顶盒上明确标注“功能特性：独家开发的兔子视频平台带来全新网络视频观看体验……公司名称：同方公司”，以及案外人琉石天音公司向同方公司出具《授权书》（其中显示琉石天音公司为兔子视频的开发者，其许可对方在生产的互联网电视机顶盒中使用该软件），由此判定同方公司与兔子视频提供者就传播内容方面具有密切合作关系。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条[15]，具有内容合作关系的，构成共同侵权，故本案硬件设备生产者同方公司构成侵权，应承担相应民事责任。

2．技术中立原则与索尼规则

对于在设备出厂时未内置或绑定任何播放软件的生产者，其只实施了一个行为，即单纯的硬件生产行为。该行为在任何情况下均不可能侵犯著作权。这是由著作权法上的“技术中立”和“索尼”规则确定的。“技术中立原则”是为了应对新技术发展而提出的立法原则，其含义是：法律对行为的定性，不能仅因实施的技术手段不同就发生变化，而应当以行为人的目的和行为的效果为标准，具有相同效果的行为应受到相同的法律评价。并且技术本身无所谓合法与非法，它既可以被用于合法用途，也可以被用于非法用途。但对于以某种技术为基础的特定行为，一定可以做出其是否合法的判断。而所谓“索尼”规则又称“实质性非侵权用途”规则，它是美国著名的索尼案提炼出的用于判断新技术产品著作权侵权的原则。具体是指当一种产品具有潜在的“实质性非侵权用途”时，不能仅仅因为有人使用该产品侵权，而认定产品的制造者和销售者具有主观过错。

（二）播放软件提供者著作权侵权责任判定

1．播放软件提供者行为性质的认定

要对互联网电视中的播放软件是否侵犯著作权进行判定，需要对其实施的行为进行认定，即其是直接提供作品的行为还是提供技术服务的行为，这关系到播放软件提供者承担的是著作权直接侵权责任还是间接侵权责任，由此会有截然不同的判定规则。

实际上上文已经介绍了其行为性质的判定标准，即“用户感知标准”和“服务器标准”。笔者在此支持以“服务器标准”作为判定播放软件提供者行为性质的依据，以将作品置于向公众开放的服务器的行为认定为提供作品的网络传播行为，构成著作权直接侵权。除此之外，均不构成内容提供行为，而只能认定为提供搜索链接等服务的技术行为，由此“深层链接”也还是“链接”的技术性质。除了上文北京知识产权法院在第559号案中陈述的我国信息网络传播权立法渊源这一理由外，最主要的还是因为设链者自始至终也没有使作品内容处于“为公众所获得的状态”，其只是利用了已有的这一状态，而非创造这一状态，如果存放作品的服务器关闭或者作品被从该服务器中删除，那么即使链接还在也无法再使公众获得作品。在现行著作权法并没有赋予著作权人所谓“设链权”的情况下，坚持“服务器标准”是应当和必须的，否则必然与现行著作权法及其理论相悖。

2．过错认定与避风港规则

按照“服务器标准”区分作品提供行为和技术服务行为后，按照直接侵权的原理，未经权利人许可向公众提供作内容即构成著作权侵权，不论主观状态。而若仅提供搜索链接的技术服务，则必须按照间接侵权的规则判定。根据本文所述第一种模式的情况，在存在第三人著作权直接侵权时，要分析播放软件对于这一侵权行为是否是在已知或应知的情形下提供的搜索或链接服务、对于侵权行为有无帮助、对于侵权后果有无扩大等。

在认定播放软件提供者搜索链接行为的主观状态时，往往存在“避风港规则”和“红旗规则”的适用问题。所谓“避风港规则”通常在我国被直接理解为“通知—删除”这一有利于网络技术服务者的程序性规则，[16]即我国《信息网络传播权保护条例》中规定的网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的指称第三人侵权的通知书后，断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。正是这一规定给了网络技术服务商一个免责的理由，在被诉侵权时其往往声称获取权利人通知前并不知晓第三人的著作权直接侵权行为，并且在通知知晓后及时阻断了该行为，客观上维护了权利人的著作权。

但是，在互联网电视著作权侵权纠纷案件中，其涉及的播放软件运营者所提供的搜索链接服务通常具有特殊性。以常见的聚合性互联网电视视听作品播放平台软件而言，其通常会对搜索和链接结果进行筛选和编辑，甚至向用户推荐内容，是由视频展示窗口、弹出推荐、精彩内容提示等功能组成一整套的内容服务系统。网络上视频的清晰度和流畅度参差不齐，而通过聚合平台软件播放的视频质量普遍较好且基本稳定，可见其对于搜索和链接的对象以至最后播放的作品内容是存在一定的选择主动权的，属于定向搜索和链接而非传统上的全网搜搜链接服务。这一特点在认定播放软件提供者侵权责任时必须予以充分考虑。既然技术服务者对于内容的提供存在事先的认知和了解，其在主张“通知—删除规则”时，就不能当然认定技术服务者在权利人通知前并不知晓第三人的著作权直接侵权行为，而应适用《信息网络传播权保护条例》第23条的但书，因此即便其在获得通知后删去了侵权链接或内容，也不能适用该规则免除其侵犯著作权的责任。进一步说，还应根据播放软件提供者对于作品内容筛选编辑以及推荐的深入程度和作品本身的知名度等综合因素考量其利用第三人侵权行为传播作品内容从而提升自身软件竞争力的恶意程度，这种判断往往需要根据案件个案认定，发挥主观能动性和自由心证，并以该行业商业道德和一般大众认知水平为基准。

还是以559号案为例，法院查明兔子视频提供者对于被链接内容进行了编辑整理，制作了节目列表，并同时提供节目介绍，上述编辑结果中，虽列表形式存在由程序自动生成的可能性，但节目介绍页面通常是人工编辑的结果。因在人工编辑过程中，兔子视频提供者必然会接触到被编辑整理的内容，而即便对于自动生成的节目列表，兔子视频提供者在对网站网页进行日常维护时亦会对载有这些信息的网页有所了解，据此，无论属于何种情形，兔子视频提供者对于被诉内容或与之相关的信息均具有接触的可能性，其应知晓被链接的内容中存在被诉内容。

而对于被诉内容来源是否合法的问题，因现有网络环境中同时存在合法传播与非法传播的内容，故法院认为搜索链接服务提供者知晓被链接网站中存在被诉内容，并不足以认定其知晓被链接内容系非法传播内容，还应进一步考虑其对于被诉内容构成侵权是否具有认知能力，由此判定其侵权的主观过错状态。对于认知能力的确定，北京知识产权法院的法官从“链接方式”和“被链接内容的性质”两方面进行论证。其认为本案的链接方式是主动的定向链接服务行为（即提供者对于被链接内容进行主动整理编排，且其链接仅指向少量有限网站），而非传统的被动的全网搜索链接服务提供行为，正如笔者前述，在该种链接方式下，技术提供者应负有更高的认知义务。如果被链接内容的性质是影视类作品，则链接服务提供者有义务对被链接网站传播的内容是否属于正版传播内容进行了解，并应尽可能将其链接服务指向正版的链接网站。判决中对链接技术服务提供者的具体了解义务进行了举例，指出包括向权利人询问，向集体管理组织或被链接网站询问，以及从公开网络信息中查询等等。如果链接服务提供者尽到上述了解义务，则即便其最终链接到的内容确非合法传播的内容，仍应认定其主观不具有过错。

3.播放软件可能存在的其他侵权行为

截取第三方网站的视频流在视频聚合平台的播放器内直接播放，也是目前较为普遍的一种商业模式。[17]该商业模式显然会对权利人的利益产生不当影响。如果聚合播放软件采用非法手段绕过收费机制，播放第三方网站的收费内容，则从著作权法的角度可以认为其已构成未经许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，应当承担著作权侵权责任（著作权法第48条第6项）。若播放的即是第三方网站的免费内容，则从《著作权法》的角度难以认定，而可以从《反不正当竞争法》的角度寻求法律的保护。

最近，我国司法实践在这一方面也有所突破，2015年10月20日上海市杨浦区人民法院就北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司就“VST全聚合”软件不正当竞争纠纷一案[18]，做出一审判决，被告深圳聚网视公司赔偿原告爱奇艺公司经济损失30万元以及合理费用6万元；聚网视公司就其实施的不正当竞争行为在其官方网站首页上端连续72小时刊登声明，消除影响。这是我国法院首次认定视频聚合盗链行为构成不正当竞争，此案的判决从根本上认定“盗链”[19]行为为非法，判决认为被告深圳聚网视科技有限公司无需支付版权费用、带宽成本即能使部分不愿意观看片前广告又不愿意支付原告会员费的网络用户转而使用“VST全聚合”软件，挤占原告市场份额，不正当的取得竞争优势，进而将造成原告广告费以及会员费收入减少的不当风险，危及原告的正常经营、攫取了原告合法的商业利益，有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于我国《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。同时，法院又指出即使设链平台完整链接视频提供方的广告和视频，表面上呈现给用户完整的内容，但若系通过破解视频网站密钥等不正当方式，不能使视频网站的广告统计系统统计到广告播放的数量，导致广告投放周期延长或日播放次数减少，从而使广告收益下降，损害了视频网站的合法利益，亦构成不正当竞争，