未注册驰名商标的法律保护研究——以未在我国注册的外国驰名商标保护为视角

（二）适度保护原因——一种历史考察

我国对未注册驰名商标保护现状的形成与我国商标法独特的成长历程，尤其是这一成长过程中“注册”和“使用”价值理念的变换不无关系。因为“注册”对应着注册商标权，“使用”对应着未注册商标权，历史形成的观念和制度积淀对目前现状的形成不可小觑。

我国的商标法律发展过程大致可分为三个阶段：一是新中国之前的商标法；二是计划经济时代的商标法；三是市场经济时代的商标法。考察三个时代中对“注册”和“使用”价值观念的变化历程对于理解我国对未注册驰名商标实行的适度保护制度具有重要意义。

1．新中国成立之前对注册价值的盲从期

新中国成立之前的商标法发展又可分为两个阶段，即晚清时期和中华民国时期。1904年清政府颁布的《商标注册试办章程》是我国第一部商标法，这是一部在外来压力之下匆忙颁布的旨在保护外国商标所有人的法律。正如研究者所言：“清政府是被外国公使及外商逼得仓促上马。”^[2]25《商标注册试办章程》第1条规定：“无论华洋商欲专用商标者，须照此例法册。”即无论华商和洋商，如想取得商标专用权，必须按照《商标注册试办章程》注册，未注册者不能获得法律保护。可见当时《商标法》直接将商标权的取得建立在注册的基础上。这种建构模式也被之后的中华民国时期若干部商标立法继承下来。这些商标立法较晚清商标法，虽对使用的价值有更多关注，但商标权仍然是注册取得。因此，新我国成立之前，注册的价值就已在商标法中作为一种权宜之计被匆忙和盲目的确认下来。

2．计划经济时期的全面注册制

从1949年新中国成立到1982年《中华人民共和国商标法》颁布之前，这一期间的商标立法主要有1950年的《商标注册暂行条例》和1963年的《商标管理条例》。《商标注册暂行条例》采用商标自愿注册原则，还是顾及商标的私权属性的。但从1957年《中央工商行政管理局关于实行商标全面注册的意见》（下称《商标全面注册意见》）到1963年《商标管理条例》的颁布，则从根本上改变了商标的私权属性，商标法转变为国家进行产品质量监督和控制的一种手段，商标的识别功能更多的让位于志在进行质量监管的管理功能。这一过程是通过商标全面注册、强制注册制度实现的。商标的全面注册和强制注册制度主要是服务于商标的产品质量监督和管理功能。在这种制度下，商标的角色主要是实现监管的一种介质和纽带，识别功能不是主要的考虑。同时，商标的注册和使用是捆绑在一起的。在这样的制度下，商标法对注册价值的肯认达到了最高，根本没有“使用但不注册”的未注册商标问题生发的土壤。

3．注册和使用价值的理性回归——市场经济的影响

我国改革开放的进行、市场经济体制的确立将我国的商标法律制度重新拉回到与国际社会一致的轨道上来，同时也把未注册商标保护问题推到了理论和实践研究的视野中来。自1982年《商标法》开始，虽然对“注册”的价值一如既往的重视，[⑤]但基于实现商标识别功能的“使用”行为获取的正当权益应该予以保护的理念也逐渐得以确立。在这方面，我国商标法学者的研究做出了很大贡献。如吴汉东教授在讨论未注册驰名商标保护问题时指出：“对这些未注册但实际使用业已驰名的商标，如果因为注册原则而一概拒绝保护，显然对付出劳动和投资的经营者是不公平的，也不利于鼓励诚实经营和促进市场竞争秩序的建立。驰名商标保护制度的初衷就是解决未注册商标的保护问题。”^[3]378杨叶璇女生指出：“商标的生命在于使用，保护商标权的精髓在于保护合法的使用。”^[4]49张玉敏教授指出：“从理论上讲，通过使用取得商标权符合商标的功能和朴素的商业道德，是最公平的。”^[5]3本文第一作者也曾指出：“商标本身只是识别商品或者服务来源的一种标志，商标的价值建立在以使用为基础的商标信誉的基础上。”^[6]117、“纠正商标只有注册才能产生受法律保护的民事权利的错误观念，认识到商标也可以通过使用的客观事实而产生民事权利，是十分重要的。”^[6]117这些理论研究对“使用”在我国商标法律构建中作用的理性认识对以前过度倚重“注册”产生的弊端进行了纠正，逐渐实现了我国商标法上“注册”和“使用”价值的理性回归。

4．历史发展总结

从上述我国商标法律发展历程可以看到一条较为清晰的线索，那就是：“注册”在整个商标法发展历程中一直占据着首要和中心地位。从注册价值的盲从期到通过全面注册实施市场管理和质量控制再到注册和使用价值的理性回归，其中计划经济时期的全面注册和强制注册制度更加令人印象深刻。在整个发展历程中从未改变商标权的注册取得原则。

当然，不可否认，我国目前对未注册驰名商标提供的适度保护具有政策选择和理论构建的成分。比如关于驰名商标认定的空间范围，我国坚持了商标权的地域性，这是我国目前的经济发展水平和阶段决定的。再如我国多数学者和实务界人士对商标权注册取得原则均予以肯认，而对使用取得的未注册商标持一种对注册取得原则进行必要限制的态度，主要是考虑注册取得原则的比较优势，正如学者指出的：“在贸易全球化的背景之下，在实现市场经济所追求的安全和效率两个重要的价值目标方面，注册取得较使用取得具有比较优势。因此，商标法修改应当继续坚持注册取得原则，”^[5]4吴汉东教授在评价注册取得原则时也指出：“唯有通过注册进行权利公示才能确保交易安全。”^[3]380

吴汉东在论述商标权取得方式时还指出：在工业发达国家商标权取得逐步由使用原则过渡到注册原则，而“在无此基础或此基础不稳固的国家，如发展中国家，其商标制度是直接从注册原则开始的。”^[3]381我国的情况就是这样，而且计划经济时代的影响更加剧了对注册原则的迷恋。我国商标立法进入市场经济时代后，似乎才有了思考和选择商标法上诸项制度和理论的契机。在注册和使用的价值上，不可否认目前的选择具有理论和政策的色彩，但我国商标法发展的独特历史在其中所起的隐性作用也不可忽视，这是制度惯性造成的。这一根深蒂固的观念影响着众多事项，比如“注册”在商标法上的中心地位决定了由“使用”而产生的未注册商标权的保护只能屈居次要地位，只能为其提供有限度的必要的保护，于是在使用产生商标权的问题上就有一个不断渐进的过程。但我们应以发展的眼光看待这一问题，比如2001年《商标法》之前还没有关于未注册驰名商标保护的制度；而2001年《商标法》就增加了这一制度，同时还增加了未注册有一定影响的商标的保护，制度有了较大完善；2013年《商标法》规定的“商标先用权”以及对“普通未注册商标的有条件保护”就是对使用价值的进一步承认。

因此，我们有理由认为：我国特殊的商标法发展历程是我国目前对未注册驰名商标进行适度保护这一制度特点的一个重要历史因素。同时我们也应该相信，随着经济社会的不断发展，在商标法上对“注册”和“使用”价值的认识必将不断更新，对未注册驰名商标保护的制度也必将日益完善。

四、未在我国注册的外国驰名商标在华保护状况——通过典型案例分析

在理解我国未注册驰名商标保护制度及其发展历程、特点和形成原因的基础上，将焦点集中于未在我国注册的外国驰名商标保护的司法实践中，可发现和总结一些可能规律性的知识，以下拟通过典型案例分析的形式予以呈现。

（一）案例选取

支持本文研究的典型案例是通过以下方法产生的：

首先，确定研究的对象案例。何谓未注册驰名商标？首先需要确定在什么地域范围未注册，基于我国现行商标法的规定，当然是指未在我国领域内注册；另外，由于商标注册以商品和服务的不同区分为不同类别，仅在某些类别上注册的驰名商标在其他类别上是否属于未注册驰名商标？在我国商标法学界确有人持肯定观点。但笔者以为，该种观点混淆了商标专用权和禁止权的关系，注册驰名商标所有人在未注册的不相同或不相类似的商品上享有跨类保护的权利并非其专用权而是禁止权的范畴。这种跨类保护是基于商标权人已注册商标的驰名程度而由法律赋予的一种禁止权，目的在于防止混淆。而我们所认为的未注册驰名商标应该理解为通过权利人自己对未注册商标的使用达到驰名程度，从而享有一种专用权。因此，本文选取的对象案例是指那些在所有类别上均未在我国注册但宣称在实际中使用的涉及外国当事人的驰名商标，也包括提起了注册申请但尚未取得注册商标专用权的外国当事人商标。另外，案件所涉商标最终是否认定为驰名商标不是我们关注的重点，有些商标在国外可能是驰名的，在案件中可能也提出了认定驰名商标的申请，但最终未被认定驰名，或者被认定为有一定影响，但仍应属于我们认为的对象案例。

其次，从案例数据库选取案例。我们选取“北大法意高校频道”[⑥]的“中国裁判文书库”为案例资源库，从中选取所需对象案例共30例。这些案例从国别看包括美国、英国、法国、西班牙、瑞典、奥地利、日本、意大利、印度等国家，也包括我国香港、台湾地区；从案件类型看既包括商标行政授权确权案，也包括商标民事侵权案；时间跨度从2005年到2013年。