未注册驰名商标的法律保护研究——以未在我国注册的外国驰名商标保护为视角

相反，在“陆虎”案中，吉利公司注册了“陸虎”商标，英国路华公司意图证明“陆虎”是与其“LAND ROVER”对应的中文商标，为此提供了41篇各种媒体的报道，用以证明自己是对“陆虎”商标的积极主动使用，而“陆虎”与“陸虎”近似，因此，应该撤销吉利公司注册的“陸虎”商标，法院认为：根据原告提交的相关新闻报道或评论文章，可以证明“陆虎”作为英文“LAND ROVER”的中文呼叫已经被我国相关公众广泛认同，与“LAND ROVER”当时的权利人宝马公司形成了唯一对应关系，中文“陆虎”已被广大消费者和媒体予以认可，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，而且宝马公司也认可中文“陆虎”对其“LAND ROVER”越野车进行指代，最终支持了路华公司的诉求。[46]

在上述两案中，权利人对中文商标是否是对外文商标的唯一对应关系的认可显得很重要，而在这一问题上，“索爱”案也比较典型。在该案中，“索爱”这一商标被刘建佳注册，当时索尼爱立信的产品还未进入我国大陆市场，但消费者和媒体在网络等媒体中都将“索尼爱立信”简称为“索爱”，因为这样呼叫简洁方便，已成为约定俗成的呼叫方式。本案一审中，北京市第一中级人民法院认为：“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信(中国)，其实质即等同于他们的使用。因此，尽管索尼爱立信(中国)认可其没有将“索爱”作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信(中国)公司自己使用“索爱”商标的实际效果。[47]但在二审中，北京市高级人民法院认为：这些报道、评论均非索尼爱立信（中国）公司所为，在“索爱”商标申请注册之前索尼爱立信（中国）未进行任何有关“索爱”产品的生产、销售及宣传等商业活动，而且证据显示：索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管卢健生称：“……索尼爱立信是索尼集团跟爱立信集团两大公司的合资，……我们不是索爱，我们是索尼爱立信……；我请求大家称我们为索尼爱立信或SonyEricsson，而不是索爱。”从而推翻了一审判决，“索爱”商标注册予以维持。[48]但在我国市场上，不知情的消费者可能仍会产生混淆。

上述三案在我国商标法理论和实践中引起了较大争议，也发出了重要警示：外文商标在中文语境下的对应中文商标必须由权利人尽早固定下来。因为语言文化的不同，外文商标在一个新的语境中要想获得认可，需要寻找一个合适的对应中文商标，就像北京务实知识产权发展中心主任程永顺所言：“在我国市场上，普通公众容易识别并易于记忆的标识一定是中文标识，无论多么著名的国际品牌，在进入我国市场时一定要选择一个朗朗上口的中文名称，这一名称可以是音译，也可以是意译，并且要符合我国的文化传统。”^[7]146一旦选定，就应该将其与外文商标同时使用，将其对应关系尽快固定下来，防止他人抢注，在这点上，“苏富比”、“蒙多”是很好的成功例。

（3）关于证据形式问题

考察选取的案例，发现许多案件中权利人提交法院的证据量多而质不高，很容易被法院排除，起不到证明作用。首先，有些证据属于外文证据，没有中文译文，如在“MOSDORFER及图”案中，莫斯多夫公司提交的关于其母公司产品、使用标识、发展历史介绍、销售凭单复印件、产品宣传册、产品简介、产品目录、对“MOSDORFER及图”标识的使用及宣传、代理经销商网站信息、产品信息、价目表、订单、合同及装货单等证据均为外文证据，没有中文译文，被法院直接排除。[49]第二，证据的时间问题。在“无痕”案中，美国3M公司主张“无痕”为其在先使用的未注册驰名商标，但其提交的证据要么形成于被异议商标申请日之后，要么证据本身没有形成时间，法院认为在案证据仅可证明其产品在我国有销售记录，但不足以证明其在被异议商标申请日前“无痕”已经是驰名商标或具有一定知名度。[50]类似问题在选取的典型案例中大量存在。

五、《商标法》修改对未在我国注册的外国驰名商标保护的影响

（一）“商标先用权制度”和“商标共存制度”的作用

商标先用权制度体现在2013年修改后的现行《商标法》第59条第3款，该条款的内容是对注册商标专用权的限制。可见，立法者是将商标先用权制度作为对注册商标专用权行使的一种限制方式看待的。这是在坚持注册取得原则的基础上，对使用价值进一步肯定的表现。实践中适用这一制度的结果便是“商标共存制度”，即在相同或类似商品上存在两个或以上近似商标，这些商标可以合法的共存。

从条文规定来看，适用这一制度需满足三个条件：（1）商标先使用人已经在商标注册人申请注册商标前先于注册人使用商标；（2）该商标的使用已经有一定影响；（3）只能在原有范围内继续使用。该制度还未具体实施，具体效果和适用条件有待实践检验和把握，尤其是“在原有范围内”的理解问题，如何确定这一范围目前没有实践经验。

但笔者以为，这一制度最重要的价值应该在于对“抢注商标”和“傍名牌”现象的遏制，因为抢注者的目的并非在于对商标的真正使用，赋予未注册商标先使用权，可以使真正的使用人不因抢注行为而丧失使用权，这样，在相互区分使用的竞争态势下，抢注者必将无处遁形，因为商标信誉的背后是商品和服务的质量，抢注者如果不能保证商品或服务质量，迟早会退出市场，从而起到鼓励和保证诚信经营的目的。这一制度对未在我国注册的外国驰名商标的保护非常重要，因为抢注者觊觎的对象往往是外国商标权人的未注册驰名商标，这一制度的实施对减少和消除恶意抢注未注册商标现象的作用应该是积极和乐观的。

（二）对普通未注册商标的保护

现行《商标法》第15条第2款就普通未注册商标的保护也予以了规定，之所以被称为“对普通未注册商标的保护”，是因为法律不要求据以阻止他人商标注册的在先使用的商标有任何知名度，但需要满足一个条件：即申请人与该他人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在。这个条件的增加使该制度的适用范围大大减小，事实上应将其称作“普通未注册商标的有限保护”，但这一有限保护是有存在的合理性的，因为删去这一“关系”条件，就变成了彻底的商标权使用取得制度。杜颖教授指出：“在不改变我国注册取得商标权单一制模式的情况下，对在先使用的未注册商标进行保护，必须严格限定条件。”^[8]133“如果不要求在先使用商标己经通过使用产生了一定的影响力，则相应地要提高商标在后使用人或注册人的主观恶性程度。”^[8]133而“关系”这一条件的存在就是表明注册者的主观恶性。张玉敏教授认为：“如果赋予普通在先使用的未注册商标异议权和撤销权，就等于全盘否定了注册取得制度而实际上采取了使用取得原则。”^[5]10

对未在我国注册的外国驰名商标而言，这一制度的优点在于可以增加外国未注册商标权人保护的范围。按照这一制度，只要能证明注册人与未注册商标权利人之间存在过某种关系，即使该商标在我国境内根本未使用过，没有任何知名度，也可以在异议程序中驳回其商标注册。该制度对“贴牌加工”问题、对外国商标权人提前在我国市场扫除商标权利障碍问题具有重要意义。但前提是要证明双方存在某种关系，证明对方有恶意。

（三）对商标代理机构申请注册商标的限制

《商标法》第19条对商标代理机构的行为进行了明确限制。规定商标代理机构应当遵循诚实信用原则，除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标，并规定了惩罚措施。这一点对于未在我国注册的外国驰名商标的保护也有一定的助益。