未注册驰名商标的法律保护研究——以未在我国注册的外国驰名商标保护为视角

对此种形态的未注册驰名商标的保护首先是证明该商标在我国境内经过使用达到了驰名程度，通过认定为未注册驰名商标而获保护。遗憾的是，上述15个——占30个典型案例的一半——典型案例中没有一个通过这种途径而成功受到保护，究其原因，大都是缺乏在我国境内充分使用的证据。其次，可以争取相关部门认定为有一定影响的未注册商标获得保护，如“威盛”案，法院认为“威盛”商标构成未注册但有一定影响的商标，从而阻止对方抢注。第三，还可主张不正当竞争来维权，如“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”案，法院虽未认定涉案商标构成未注册驰名商标，但认为两被告的行为构成不正当竞争，应予制止。最后，还可以《商标法》规定的商标注册要素的违反为由主张权利，如“无痕”案，法院即认为“无痕”构成对商品功能、效果特点的描述，不予注册。

（2）在我国已注册外文商标，但对应的中文商标未注册，该中文商标被他人申请注册

这种侵权形态也是非常典型和多发的一种，主要存在于商标构成要素中部分或全部为文字的商标。因为语言的不同，外国商标权人在我国注册和使用的外文商标或外文字号往往会在消费者和媒体中形成一种惯用的中文对应词，形成一种事实上的未注册中文商标，由于语言习惯的存在，这种中文商标更容易让消费者对与其对应的商品或服务联系起来，起到区分商品或服务来源的作用，这种中文商标识别价值的存在往往会成为他人抢注的对象。

如著名的“苏富比”案[21]。该案原告英国苏富比拍卖行在我国注册了英文商标“SOTHEBY’S”，但其使用的“苏富比”中文商标并未在我国大陆注册，被告四川苏富比拍卖有限公司将“苏富比”注册为企业字号并在经营中作为商标使用，最终法院判决“苏富比”构成原告未在我国注册的驰名商标，禁止被告的使用。再如“伟哥”案[22]。原告辉瑞公司主张，其在研制的专用于男性勃起障碍疾病的“枸橼酸西地那非”上使用的商标为“VIAGRA”，“伟哥”是与“VIAGRA”对应的中文商标，“VIAGRA”与“伟哥”具有对应性和一致性，经过长期使用和宣传，“伟哥”商标已经成为未在我国注册的驰名商标。认为威尔曼公司不仅宣传辉瑞公司的未注册驰名商标“伟哥”系其商标，并将该商标许可东方公司使用，还通过新概念公司进行销售，构成商标侵权和不正当竞争，提出其“伟哥”商标为未注册驰名商标、被告停止侵权、赔偿损失等诉求。法院经审查，未认定“伟哥”为未注册驰名商标，驳回了原告的诉讼请求。

除此之外，“散利痛”案[23]、“索爱”案[24]、“亚士霸”案[25]、“丝芙兰”案[26]、“陆虎”案[27]、“金莎”案[28]、“雅满桃”案[29]、“铁姆肯软件”和“铁姆肯电子”案[30]、“蒙多”和“MONDO”案[31]也都属于这种类型。

对该种形态的未注册驰名商标的保护主要是证明该中文商标的驰名程度，有时权利人的外文已注册商标在我国境内已经驰名，但如不能证明中文商标与该外文商标的唯一对应关系，则很难维权，这是此种类型商标抢注的最重要特点和疑难点，但因其外文商标驰名度的事实，其对应未注册中文商标被认定为驰名商标的可能性也是较大的，上述12个案例中，成功寻求未注册驰名商标认定的就有“苏富比”和“蒙多”两个商标。而且，即使未认定为驰名商标，但认定为未注册有一定影响的商标而受保护的也不在少数，如“散利痛”、“丝芙兰”、“陆虎”、“雅满桃”等。当然，此种类型商标侵权案权利人在证明未注册中文商标驰名的过程中须负担中文商标与外文商标之间存在对应关系的证明责任。

（3）他人将权利人享有在先权利的标识注册为商标

如“蜡笔小新”案[32]中，原告日本双叶社是“蜡笔小新”卡通作品的著作权人，第三人上海恩嘉经贸发展有限公司注册了“蜡笔小新”商标，原告提出撤销申请，主张争议商标的注册侵犯其著作权，并构成对其未注册驰名商标的复制、摹仿等，但法院未予支持其主张，也未认定“蜡笔小新”文字及图形构成未在我国注册的驰名商标。再如“Iverson”和“艾弗森”案[33]，第三人林则栋申请注册“IVERSON及图”商标，原告提出异议，主张被异议商标的注册侵犯美国NBA篮球明星Allen Iverson的姓名权，并侵犯其商标权，法院最终以侵犯姓名权认定被异议商标不应予以注册，但未认定“Iverson”或“艾弗森”构成未注册驰名商标。该种类型的商标权利人可以2001年《商标法》第三十一条关于申请注册商标不得侵犯他人在先权利为依据寻求救济，如“蜡笔小新”案中原告就以商标注册侵犯著作权为由提起诉讼，但因行使权利超过法定的5年期而败诉。“Iverson”和“艾弗森”案法院最终以“Iverson”商标的注册侵犯姓名权判决原告胜诉。

（4）双方事先有合作关系，其中一方抢注对方商标

此种类型的侵权形态对于权利人维权是一把双刃剑。首先，曾经存在的合作事实有助于证明对方抢注商标存在“恶意”。如“散利痛”案中，原告与第三人西南药业股份有限公司之间就存在合作关系，该合作关系存在的事实使法院认定对方有抢注“恶意”的倾向变得非常明朗。法院认为：“西南药业公司在明知‘散利痛’商标属于罗须公司使用在先且有一定影响的商标的情况下，注册与“散利痛”商标相近似的“散列通”商标，主观上已具备了挤占罗须公司‘散利痛’商标利益的恶意”