美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
“合理”、“公平”价值中，去寻求“统一适用”的，“普遍理解”的，“各自分立又彼此相连”的合理性判断规则。
另一著作权法学者SigmudTimberg针对法定规范准则的不完善性，提出新媒体下的“现代合理使用规则”，即适用于视觉、听觉、视听作品合理使用的新标准：“(1)复制者是否属于致力于推动科学、技术和工业进步或处于宪法修正案保护的信息和思想之传播者的范畴?如果答案是肯定的，那么，(2)复制的性质和数量是否与推动科学、技术和工业进步，以及宪法修正案保护的信息和思想传播的目的而不是剽窃的目的相一致?如果答案是肯定的，复制者即享有合理使用的抗辩以对抗著作权人的复制禁止请求，剩下的问题仅是使用者应否支付报酬；(3)复制者的使用是否对有著作权作品的潜在市场或商业价值产生不利影响?如果答案是肯定的，那么，(4)著作权作品的使用是否给复制者带来实质性利益，是否应出于公平考虑而给予著作权人补偿?如果答案是肯定的，则应规定支付报酬的适当条款；如果是否定的，使用者应被允许无偿复制著作权作品。与著作权规定的合理使用要素的理论相比较而言，所谓现代合理使用规则有两个特点：一是它将禁令救济与使用付酬区别开来，从而使得使用者在不同的场合采取不同的举措，或是继续使用但享有合理使用的抗辩，或是继续使用但要给予适当的补偿，二是判定使用者是否向著作权所有人补偿，只需考察后两个因素：使用是否对原作品的潜在市场和商业价值带来不利影响；使用是否给复制者带来实质性利益。
关于合理使用规则的论战，留下许多值得思考的问题，尽管目前没有一个完满的句号，
它丰富了合理使用的理论，从而为著作权立法提供有益的思想资料。
二 使用作品的目的：“合理性”判断标准之一
按照美国学者的解释，美国著作权法规定的合理使用第一要素，即“使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的”，是整个合理使用界定规则的“灵 魂”。
为了将这一规定具体运用于司法实践，美国法官作出了各种解释。在Salinger诉Random
House公司一案中，法官将使用目的定型化为“批评的”、“学术的”、“研究的”三类。凡上述三种目的的使用即为合理使用。就上述目的说来，法院的认定结果是正确的，但将其分类引伸为指导性原则却难以令人信服。首先，使用目的按其行为类型的不同而有所区别，它可能是上述三种目的，也可能是“公务的”(国家机关为执行公务而使用作品)、“社会的”(公共图书馆为陈列或保存而复制作品)，“慈善的”(将已发表的作品改成盲文出版)等等。因此这种列举或规定，未能包容各种使用目的的全貌，有一定的局限性；其次，诸如“批评的”、“学术的”、“研究的”目的使用，都是非营利性使用。与商业性相对而言，这里的“利”显然指物质利益。但是，使用人虽无谋取物质利益之心，但意在取得非物质利益，也未必“正当”与“合理”。在另一判例中，美国法院毫不含糊地宣称，任何商业性使用都将是不合理的。但他们未作出相反的推断，即非营利性使用都是合理使用。因此，Salinger一案对使用目的的定性判断与定量分析有失精当。
此外，Leval法官从鼓励创造性活动的立场出发，将合理使用作品的目的界定为“变异使用”(tranSformativeuse)，也是有代表性学说。其主要观点是：(1)使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标，这是考察使用目的的核心问题；(2)使用如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是“变异使用”；(3)变异使用使新创作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。Leval法官的理论遭到一些学者的批评，在此姑且不论。仅就使用目的说来，也有商榷之处。首先，合理使用所涉及的不仅是前任作者与后任作者的关系，而且包括著作权人与一般使用者的关系。对于后者来说，“变异使用”或说是“创作性”目的，并不反映他们使用作品的内在需要。其次，所谓“变异性使用”并非一定是正当目的使用，如作品的改编、翻译等。正如有的学者所指出的那样，“有些变异性使用也有可能不具备合理使用的条件，因为这种使用是著作权人独占权利范围内的使用。”因此，将使用目的局限为后任作者的创作目的，显然缺乏概括性和包容性。
笔者认为，把握使用目的的“合理性”，有必要弄清以下几个问题：
1。商业性质的使用、非营利使用与合理使用。美国著作权法将“
另一著作权法学者SigmudTimberg针对法定规范准则的不完善性，提出新媒体下的“现代合理使用规则”，即适用于视觉、听觉、视听作品合理使用的新标准：“(1)复制者是否属于致力于推动科学、技术和工业进步或处于宪法修正案保护的信息和思想之传播者的范畴?如果答案是肯定的，那么，(2)复制的性质和数量是否与推动科学、技术和工业进步，以及宪法修正案保护的信息和思想传播的目的而不是剽窃的目的相一致?如果答案是肯定的，复制者即享有合理使用的抗辩以对抗著作权人的复制禁止请求，剩下的问题仅是使用者应否支付报酬；(3)复制者的使用是否对有著作权作品的潜在市场或商业价值产生不利影响?如果答案是肯定的，那么，(4)著作权作品的使用是否给复制者带来实质性利益，是否应出于公平考虑而给予著作权人补偿?如果答案是肯定的，则应规定支付报酬的适当条款；如果是否定的，使用者应被允许无偿复制著作权作品。与著作权规定的合理使用要素的理论相比较而言，所谓现代合理使用规则有两个特点：一是它将禁令救济与使用付酬区别开来，从而使得使用者在不同的场合采取不同的举措，或是继续使用但享有合理使用的抗辩，或是继续使用但要给予适当的补偿，二是判定使用者是否向著作权所有人补偿，只需考察后两个因素：使用是否对原作品的潜在市场和商业价值带来不利影响；使用是否给复制者带来实质性利益。
关于合理使用规则的论战，留下许多值得思考的问题，尽管目前没有一个完满的句号，
它丰富了合理使用的理论，从而为著作权立法提供有益的思想资料。
二 使用作品的目的：“合理性”判断标准之一
按照美国学者的解释，美国著作权法规定的合理使用第一要素，即“使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的”，是整个合理使用界定规则的“灵 魂”。
为了将这一规定具体运用于司法实践，美国法官作出了各种解释。在Salinger诉Random
House公司一案中，法官将使用目的定型化为“批评的”、“学术的”、“研究的”三类。凡上述三种目的的使用即为合理使用。就上述目的说来，法院的认定结果是正确的，但将其分类引伸为指导性原则却难以令人信服。首先，使用目的按其行为类型的不同而有所区别，它可能是上述三种目的，也可能是“公务的”(国家机关为执行公务而使用作品)、“社会的”(公共图书馆为陈列或保存而复制作品)，“慈善的”(将已发表的作品改成盲文出版)等等。因此这种列举或规定，未能包容各种使用目的的全貌，有一定的局限性；其次，诸如“批评的”、“学术的”、“研究的”目的使用，都是非营利性使用。与商业性相对而言，这里的“利”显然指物质利益。但是，使用人虽无谋取物质利益之心，但意在取得非物质利益，也未必“正当”与“合理”。在另一判例中，美国法院毫不含糊地宣称，任何商业性使用都将是不合理的。但他们未作出相反的推断，即非营利性使用都是合理使用。因此，Salinger一案对使用目的的定性判断与定量分析有失精当。
此外，Leval法官从鼓励创造性活动的立场出发，将合理使用作品的目的界定为“变异使用”(tranSformativeuse)，也是有代表性学说。其主要观点是：(1)使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标，这是考察使用目的的核心问题；(2)使用如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是“变异使用”；(3)变异使用使新创作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。Leval法官的理论遭到一些学者的批评，在此姑且不论。仅就使用目的说来，也有商榷之处。首先，合理使用所涉及的不仅是前任作者与后任作者的关系，而且包括著作权人与一般使用者的关系。对于后者来说，“变异使用”或说是“创作性”目的，并不反映他们使用作品的内在需要。其次，所谓“变异性使用”并非一定是正当目的使用，如作品的改编、翻译等。正如有的学者所指出的那样，“有些变异性使用也有可能不具备合理使用的条件，因为这种使用是著作权人独占权利范围内的使用。”因此，将使用目的局限为后任作者的创作目的，显然缺乏概括性和包容性。
笔者认为，把握使用目的的“合理性”，有必要弄清以下几个问题：
1。商业性质的使用、非营利使用与合理使用。美国著作权法将“
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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