美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
行或全诗的1／4，但古体诗除外；凡引用一人或数人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的1／10，但专题评论文章除外。此外，广播节目中引用已发表作品的片断，声音不超过1分钟；电视节目或新闻纪录影片中引用已发表作品的片断，画面不超过30秒。
关于被使用作品的“实质性”，著作权法一般未作具体规定，司法实践亦未概括出可供适用的具体标准。笔者认为，作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在。它在文学作品中，表现为作者的独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造；在音乐作品中，表现为具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计；在科学作品中，则表现为作者独立性和创造性的思想阐发和理论说明。上述内容及其表述在整个作品中具有核心地位和重要价值。因此过“量”或损“质”的使用，都不符合“合理性”要求。如何把握第三要素，笔者认为应注意以下三个问题：
一是该要素与其他要素的关系。就“使用作品的目的”(第一要素)说来，它是决定使用作品程度的出发点。例如，为了批评与研究的目的，使用者将在自己的作品中适当引用已发表作品，达到说明观点、评述事件的程度足矣；为了教学活动的需要，使用者复制他人作品的数量达到课堂需要的程度即可。反之，使用目的不正当，则会在使用数量和内容的实质性方面表现不合理。就使用“作品的后果”(第四要素)说来，使用作品的程度是判断“对有著作权作品的潜在市场或价值产生影响”的依据。一般来说，大量的使用或进行实质性内容的使用，将会对原作品构成不正当竞争，并影响原作品的销售市场和存在价值，从而最终损害著作权人的利益。
二是使用作品的数量与“实质”的关系。考察使用作品的程度，既要有定量评估，又要作定性分析，“数量”或“实质”可以单独存在并作为判断的一个依据。在诸多著作权实例中，“实质”分析比数量分析更为重要。在美国著名判例《福特回忆录》纠纷中，被告刊载了一篇2000多字的文章。该文引用原作品不超过1／20，仅有4000字，但该文所记述的“水门事件”属于回忆录的核心内容，从而这一使用行为导致原告与他人订立的连载合同取消，对原作品市场造成重大损害。结果认定，被告主张的合理使用抗辩不能成立。使用数量不多但又属实质性部分，可能构成侵权；相反，引用大部分甚至全部不一定对抗合理使用的请求。例如，在分析一篇古体短诗的研究文章，为介绍、评论的需要，可能需引用每一句、每一个字，但这种使用不会取代该诗本身的市场，即不构成“实质性使用”。当然，这种全部使用是否合理，还应结合其他因素综合考虑。Leval法官认为，对一封短小的函件，新闻记者或历史学家为表明事件的真实，或是论述作者的个性，都有理由使用该作品的核心内容甚至是全文。由此存在着该因素与其他因素相联系的三种反映；第一，有正当的理由，使用者可以主张对这一短函的全部使用；第二，作品的性质说明它的创作是为个人动机而非为发表，短函被他人利用，不会因此而影响该作者为公众创作的积极性，第三，由于短函不能作为独立的作品销售，因而不存在对其市场的消极作用。在这个意义上，对一首小诗或一封短函的大部分使用甚至全部使用都可能是合理、正当的。
三是新作品与原作品的关系。一般来说，两部作品系同一领域、同一主题，才会产生合理使用问题。它们之间的关系如何，往往涉及使用的程度。从作品地位来看，新作品固然利用和借鉴已有作品创造而成，但新作品必须是独立作品，不依附原作品而存在。如两者有重复、隶属关系，则可能认定使用程度不合理；从使用条件来看，使用他人的作品必须注明出处，以便与原作品区别开来。如果整个作品不标明引用部分，则说明将他人合作的部分以自己创作的名义表现出来，则可能认定不是合理使用，有剽窃抄袭之嫌；从使用的方式来看，对有著作权作品的使用必须是原封不动的使用，无论是引用、复印，还是广播、录制，都应不歪曲作品或影响作者的声誉。
“使用作品的程度”，即“量”与“质”的分析是合理性判断标准中比较具体并可操作的因素，但在适用中应注意结合其他要件综合评价。
五 对被使用作品的影响：“合理性”判断标准之四
使用著作权作品的结果，即“对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响”，是“合理性”判断的又一标准。在1985年“福特回忆录”判例中，美国法院宣称该标准是“合理使用中唯一最重要的因素。”
毫无疑问，市场影响分析在合理使用构成要件中具有十分重要的意义。使用目的属于主观范畴，其主观方面是否正当，往往依赖于对客观市场影响的考察或说是进行主观目的与客观后果的有机的综合分析；使用作品的程度，无论是“数量”还是“实质”的状态评估，最终应落脚到对该作品是否产生侵害性市场影响的结论上。事实上，较之其他判断标准来说，法官们更为注重市场影响的要素。在有些案例中，遇有其他标准不足以判断合理使用时，他们往往倚重于作品市场后果的分析。1975年美国国会听证会考虑到教育广播中对视听作品的合理使用问题，因而提出下列主张，“该类作品不像教科书那样，每个学生人手一册，整个学校只需要一两个拷贝就足以使用，而这样的拷贝在整个视听作品的有效期内可能仅会售出几百个。因此要考虑这类作品的市场情况，如潜在市场大，视为使用合理：如潜在市场小，则应认定侵权。。市场影响的要素固然十分重要，但不应将其绝对化。一些美国著作权学者认为最高法院有点夸大这一要素的重要性。在作品的“二次使用”(secondaryuse)中，同一领域同一主题的新作品与原作品构成竞争关系，利用原作品而创造的新作品如对前者的市场地位产生不良影响，即可推定使用合理。但是，二次使用有时不会发生损害原作品市场的事实，但我们不能由此认定二次使用就是正当合理的。例如，对于某一科学作品进行介绍或评论(使用目的正当)，所评介的作品已在期刊上发表半年以上(使用结果无市场损害)，但是新作品在评介中不仅使用了原作品的实 ’质部分，同时将其全文附在自己的作品后面一并发表(使用程度不适当)。在这种情况下，则不能认为是合理使用；同时，并非每种市场损害都会对抗合理使用构成。例如，对某一作者或其作品进行不利的评论或揭露性的批评，有可能影响该作品在市场上的销售情况，但这种损害性影响与合理使用无关。
市场损害问题，即对被使用作品消极影响的程度，关系到合理使用能否成立。何种程度构成损害，从哪些方面进行分析，著作权专家的看法未见一致。有的认为，消极影响并不当然构成市场损害，“除非它达到合理的严重程度，即对著作权作品潜在市场的影响，已经严重挫伤著作权人为创作或出版作品的积极性时，则不能以该要件主张合理使用。
关于被使用作品的“实质性”，著作权法一般未作具体规定，司法实践亦未概括出可供适用的具体标准。笔者认为，作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在。它在文学作品中，表现为作者的独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造；在音乐作品中，表现为具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计；在科学作品中，则表现为作者独立性和创造性的思想阐发和理论说明。上述内容及其表述在整个作品中具有核心地位和重要价值。因此过“量”或损“质”的使用，都不符合“合理性”要求。如何把握第三要素，笔者认为应注意以下三个问题：
一是该要素与其他要素的关系。就“使用作品的目的”(第一要素)说来，它是决定使用作品程度的出发点。例如，为了批评与研究的目的，使用者将在自己的作品中适当引用已发表作品，达到说明观点、评述事件的程度足矣；为了教学活动的需要，使用者复制他人作品的数量达到课堂需要的程度即可。反之，使用目的不正当，则会在使用数量和内容的实质性方面表现不合理。就使用“作品的后果”(第四要素)说来，使用作品的程度是判断“对有著作权作品的潜在市场或价值产生影响”的依据。一般来说，大量的使用或进行实质性内容的使用，将会对原作品构成不正当竞争，并影响原作品的销售市场和存在价值，从而最终损害著作权人的利益。
二是使用作品的数量与“实质”的关系。考察使用作品的程度，既要有定量评估，又要作定性分析，“数量”或“实质”可以单独存在并作为判断的一个依据。在诸多著作权实例中，“实质”分析比数量分析更为重要。在美国著名判例《福特回忆录》纠纷中，被告刊载了一篇2000多字的文章。该文引用原作品不超过1／20，仅有4000字，但该文所记述的“水门事件”属于回忆录的核心内容，从而这一使用行为导致原告与他人订立的连载合同取消，对原作品市场造成重大损害。结果认定，被告主张的合理使用抗辩不能成立。使用数量不多但又属实质性部分，可能构成侵权；相反，引用大部分甚至全部不一定对抗合理使用的请求。例如，在分析一篇古体短诗的研究文章，为介绍、评论的需要，可能需引用每一句、每一个字，但这种使用不会取代该诗本身的市场，即不构成“实质性使用”。当然，这种全部使用是否合理，还应结合其他因素综合考虑。Leval法官认为，对一封短小的函件，新闻记者或历史学家为表明事件的真实，或是论述作者的个性，都有理由使用该作品的核心内容甚至是全文。由此存在着该因素与其他因素相联系的三种反映；第一，有正当的理由，使用者可以主张对这一短函的全部使用；第二，作品的性质说明它的创作是为个人动机而非为发表，短函被他人利用，不会因此而影响该作者为公众创作的积极性，第三，由于短函不能作为独立的作品销售，因而不存在对其市场的消极作用。在这个意义上，对一首小诗或一封短函的大部分使用甚至全部使用都可能是合理、正当的。
三是新作品与原作品的关系。一般来说，两部作品系同一领域、同一主题，才会产生合理使用问题。它们之间的关系如何，往往涉及使用的程度。从作品地位来看，新作品固然利用和借鉴已有作品创造而成，但新作品必须是独立作品，不依附原作品而存在。如两者有重复、隶属关系，则可能认定使用程度不合理；从使用条件来看，使用他人的作品必须注明出处，以便与原作品区别开来。如果整个作品不标明引用部分，则说明将他人合作的部分以自己创作的名义表现出来，则可能认定不是合理使用，有剽窃抄袭之嫌；从使用的方式来看，对有著作权作品的使用必须是原封不动的使用，无论是引用、复印，还是广播、录制，都应不歪曲作品或影响作者的声誉。
“使用作品的程度”，即“量”与“质”的分析是合理性判断标准中比较具体并可操作的因素，但在适用中应注意结合其他要件综合评价。
五 对被使用作品的影响：“合理性”判断标准之四
使用著作权作品的结果，即“对有著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响”，是“合理性”判断的又一标准。在1985年“福特回忆录”判例中，美国法院宣称该标准是“合理使用中唯一最重要的因素。”
毫无疑问，市场影响分析在合理使用构成要件中具有十分重要的意义。使用目的属于主观范畴，其主观方面是否正当，往往依赖于对客观市场影响的考察或说是进行主观目的与客观后果的有机的综合分析；使用作品的程度，无论是“数量”还是“实质”的状态评估，最终应落脚到对该作品是否产生侵害性市场影响的结论上。事实上，较之其他判断标准来说，法官们更为注重市场影响的要素。在有些案例中，遇有其他标准不足以判断合理使用时，他们往往倚重于作品市场后果的分析。1975年美国国会听证会考虑到教育广播中对视听作品的合理使用问题，因而提出下列主张，“该类作品不像教科书那样，每个学生人手一册，整个学校只需要一两个拷贝就足以使用，而这样的拷贝在整个视听作品的有效期内可能仅会售出几百个。因此要考虑这类作品的市场情况，如潜在市场大，视为使用合理：如潜在市场小，则应认定侵权。。市场影响的要素固然十分重要，但不应将其绝对化。一些美国著作权学者认为最高法院有点夸大这一要素的重要性。在作品的“二次使用”(secondaryuse)中，同一领域同一主题的新作品与原作品构成竞争关系，利用原作品而创造的新作品如对前者的市场地位产生不良影响，即可推定使用合理。但是，二次使用有时不会发生损害原作品市场的事实，但我们不能由此认定二次使用就是正当合理的。例如，对于某一科学作品进行介绍或评论(使用目的正当)，所评介的作品已在期刊上发表半年以上(使用结果无市场损害)，但是新作品在评介中不仅使用了原作品的实 ’质部分，同时将其全文附在自己的作品后面一并发表(使用程度不适当)。在这种情况下，则不能认为是合理使用；同时，并非每种市场损害都会对抗合理使用构成。例如，对某一作者或其作品进行不利的评论或揭露性的批评，有可能影响该作品在市场上的销售情况，但这种损害性影响与合理使用无关。
市场损害问题，即对被使用作品消极影响的程度，关系到合理使用能否成立。何种程度构成损害，从哪些方面进行分析，著作权专家的看法未见一致。有的认为，消极影响并不当然构成市场损害，“除非它达到合理的严重程度，即对著作权作品潜在市场的影响，已经严重挫伤著作权人为创作或出版作品的积极性时，则不能以该要件主张合理使用。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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