美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
”似乎偏离了立法者的本意。这是因为，作为合理使用的作品是有著作权的作品，法律保护的作品本应为著作权人独占使用，却又可在法律认许的条件下为他人适当利用，这正是合理使用的本旨所在。而进入公共领域、属于排除领域的作品，已不是著作权客体意义上的作品，任何人都可以自由使用，无需遵循一定的构成条件。至于将一部作品划为合理使用与著作权保护两大部类，也未见正确。在一些国家里，经过整理加工的“材料”也受著作权保护，而列为保护范围的“构思”、“情节”，却并不排斥他人适当的引用和借鉴。相比较而言，“作品类型说”注重不同的作品适用不同的合理使用要求，较好把握作品性质在合理使用构成中的意义。尽管Leval法官对作品的分类及其使用的结论难以让人信服，但其对作品性质的概括也许更符合立法意图和司法实践。
笔者认为，作品的类型与合理使用存在着有机联系。在具体案件中，通过不同作品的性质比较，有助于我们把握使用的“合理性”程度。
1．未发表作品与已发表作品。对于未发表作品的合理使用要严于已发表作品。一般说来，合理使用限于已发表作品。对于未发表作品，无论出于何种目的，都有可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。在美国，受普通法保护的未发表作品，一直不允许擅加使用。1950年加州法院在Stanley诉ColumbiaB．S．案中宣称：“普通法禁止对未发表作品的擅自使用，而成文法则容许对已发表作品予以合理使用”。但这一状况后来有所变化。1961年国家版权局长报告指出，“考虑公众利益，受普通法保护的未发表作品也应受到法定著作权保护的某些限制，这些限制包括合理使用。”美国国会在讨论报告时也表示，“对于虽未发表但作者自愿传播的作品，应允许评论者某种程度的合理使用。”虽然，个案显示对未发表作品的合理使用，但美国法院表示，“允许合理使用未发表作品，但要维护作者个人声誉和控制作品公开出现。”这实际上将未发表作品的使用限制在个人使用的范围之内。在一些大陆法系国家，著作权法明确说明哪些情形适用于已发表作品，哪些情形不问作品是否发表均可适用。例如，德国、日本都有这种区别规定：在大多数情况下，特别是与著作权贸易有关的使用，其对象都必须是已发表作品；而个人及家庭的使用，其作品无发表与未发表之分。换言之，在非公开的私下场合，允许未发表作品的使用。
2．虚构作品与纪实作品。对于虚构作品的合理使用要严于纪实作品。纪实作品也称事实作品(worksoffact)，是指诸如图形作品、写生画、美术作品、历史作品、传记作品等一些反映事实和客观对象的作品。与此相对的是虚构作品，也称艺术作品(artisticworks)，是指诸如非写生美术作品，纯文学作品等一些具有虚构成分和艺术塑造特点的作品or一般来说，事实作品使用了现存的历史资料和客观素材，如传记作品的事件、情景、线索，地图作品的地形、地貌，写生作品的人像、景色等，包括较多的事实成分，因此赋予他人合理使用的相当自由。而虚构作品是在作者对素材进行搜集、筛选的基础上编创而成，在很大程度上体现了作者的艺术创作个性，因此对此类作品的合理使用有一定的限度。
3．视听作品与印刷作品。根据1989年缔结的《视听作品国际登记条约》的规定，视听作品(audiovisualworks)是指一系列镜头伴随着音响或没有音响而固定在一定介质上，可以复制并供人们视、听的作品，包括电影、电视、录像作品。它不同于以往印刷形式出现的文字作品，是一定空间艺术形式(如美术作品)和时间艺术形式(如音乐作品)的结合。视听作品是现代传播技术发展的产物，如何适用合理使用规则，一些国家采取了与印刷作品不同的做法。在英国，1956年著作权法曾将所有作品分为两类，文学、艺术、音乐等作品属于第一类，电影、电视作品、录像作品属于第二类。根据规定，合理使用的范围只及于第一类作品，而复制第二类作品一般都必须取得许可和付酬。尽管现行著作权法将电影等与文学、艺术作品划入一个部类，但对视听作品的合理使用仍然采取比较严格的态度。在德国，家庭录制活动(包括录音录像)被划到合理使用范围之外，即使是个人录制也必须向著作权人付酬，即所谓对录制设备征税。而文字作品的复印则不然，合理使用的范围虽大为缩小，凡属于教学活动的复印必须交付复印版税，但个人的少量复制并不在禁止之列。
4．为特定对象创作的作品。著作权作品的性质，不仅与作品的类型有关，而且与其特定的使用对象有关。某类作品专供特定的使用者需要，一般也不得自由而无偿使用。美国国会认为，“对课程习题、标准试题、问题解答等，教师和学生无合理使用权利；教科书以及以学校为市场的期刊，较之以一般公众为发行对象的作品也不同，因此不允许以课堂使用为由而复制。”“著作权作品的性质”，是一个难以具像的判断标准。在分析这一要素时，立法者和法官“无法创制一个合理使用的适当标准，而必须通过考察所有因素来评定其范围”。
四 使用作品的程度：“合理性”判断标准之三
使用作品的程度，可以从数量和实质两方面进行分析，这即是“合理性”判断的第三个标准：“同整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性。”美国学者认为，“该因素要求我们从整体去衡量被使用作品的状况”，从一般意义上讲，所使用的篇幅或实质性内容“越多，就越会冒犯著作权人的利益，这种使用就越不可能符合合理使用的要求。”这即是说，大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当与合理。
上述构成要件被称为“实质性使用”规则。法律所要求的合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用，如果以剽窃取代引用，以新作排挤原作，即构成不合理的“实质性使用”。该规则旨在从作品的量与质的方面设定合理使用与侵权使用的界限。关于被使用作品的数量，许多国家都给予极大关注，并作出具体的规定，诸如引用的字数、复制的份数、播印的长度，无一不是反映数量的法律要求。如原俄罗斯著作权法实施细则规定，引用他人作品，一般作品引用量不超过1万个印刷符号，诗歌不超过40行；如果是超过30个印刷页的大型科学或学术著作，则引用量可增至4万个印刷符号。原南斯拉夫著作权法则规定，任何引用的数量都不得超过原作整体的1／4。在英国，作家协会与出版家协会在协议中规定，一部散文作品一次引用不得超过400个单词，二次或多次引用不得超过800个单词。在我国，引用非诗词类作品不超过 2500字或是被引用作品的1／10，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过1万字；引用诗词类作品不超过40
笔者认为，作品的类型与合理使用存在着有机联系。在具体案件中，通过不同作品的性质比较，有助于我们把握使用的“合理性”程度。
1．未发表作品与已发表作品。对于未发表作品的合理使用要严于已发表作品。一般说来，合理使用限于已发表作品。对于未发表作品，无论出于何种目的，都有可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。在美国，受普通法保护的未发表作品，一直不允许擅加使用。1950年加州法院在Stanley诉ColumbiaB．S．案中宣称：“普通法禁止对未发表作品的擅自使用，而成文法则容许对已发表作品予以合理使用”。但这一状况后来有所变化。1961年国家版权局长报告指出，“考虑公众利益，受普通法保护的未发表作品也应受到法定著作权保护的某些限制，这些限制包括合理使用。”美国国会在讨论报告时也表示，“对于虽未发表但作者自愿传播的作品，应允许评论者某种程度的合理使用。”虽然，个案显示对未发表作品的合理使用，但美国法院表示，“允许合理使用未发表作品，但要维护作者个人声誉和控制作品公开出现。”这实际上将未发表作品的使用限制在个人使用的范围之内。在一些大陆法系国家，著作权法明确说明哪些情形适用于已发表作品，哪些情形不问作品是否发表均可适用。例如，德国、日本都有这种区别规定：在大多数情况下，特别是与著作权贸易有关的使用，其对象都必须是已发表作品；而个人及家庭的使用，其作品无发表与未发表之分。换言之，在非公开的私下场合，允许未发表作品的使用。
2．虚构作品与纪实作品。对于虚构作品的合理使用要严于纪实作品。纪实作品也称事实作品(worksoffact)，是指诸如图形作品、写生画、美术作品、历史作品、传记作品等一些反映事实和客观对象的作品。与此相对的是虚构作品，也称艺术作品(artisticworks)，是指诸如非写生美术作品，纯文学作品等一些具有虚构成分和艺术塑造特点的作品or一般来说，事实作品使用了现存的历史资料和客观素材，如传记作品的事件、情景、线索，地图作品的地形、地貌，写生作品的人像、景色等，包括较多的事实成分，因此赋予他人合理使用的相当自由。而虚构作品是在作者对素材进行搜集、筛选的基础上编创而成，在很大程度上体现了作者的艺术创作个性，因此对此类作品的合理使用有一定的限度。
3．视听作品与印刷作品。根据1989年缔结的《视听作品国际登记条约》的规定，视听作品(audiovisualworks)是指一系列镜头伴随着音响或没有音响而固定在一定介质上，可以复制并供人们视、听的作品，包括电影、电视、录像作品。它不同于以往印刷形式出现的文字作品，是一定空间艺术形式(如美术作品)和时间艺术形式(如音乐作品)的结合。视听作品是现代传播技术发展的产物，如何适用合理使用规则，一些国家采取了与印刷作品不同的做法。在英国，1956年著作权法曾将所有作品分为两类，文学、艺术、音乐等作品属于第一类，电影、电视作品、录像作品属于第二类。根据规定，合理使用的范围只及于第一类作品，而复制第二类作品一般都必须取得许可和付酬。尽管现行著作权法将电影等与文学、艺术作品划入一个部类，但对视听作品的合理使用仍然采取比较严格的态度。在德国，家庭录制活动(包括录音录像)被划到合理使用范围之外，即使是个人录制也必须向著作权人付酬，即所谓对录制设备征税。而文字作品的复印则不然，合理使用的范围虽大为缩小，凡属于教学活动的复印必须交付复印版税，但个人的少量复制并不在禁止之列。
4．为特定对象创作的作品。著作权作品的性质，不仅与作品的类型有关，而且与其特定的使用对象有关。某类作品专供特定的使用者需要，一般也不得自由而无偿使用。美国国会认为，“对课程习题、标准试题、问题解答等，教师和学生无合理使用权利；教科书以及以学校为市场的期刊，较之以一般公众为发行对象的作品也不同，因此不允许以课堂使用为由而复制。”“著作权作品的性质”，是一个难以具像的判断标准。在分析这一要素时，立法者和法官“无法创制一个合理使用的适当标准，而必须通过考察所有因素来评定其范围”。
四 使用作品的程度：“合理性”判断标准之三
使用作品的程度，可以从数量和实质两方面进行分析，这即是“合理性”判断的第三个标准：“同整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性。”美国学者认为，“该因素要求我们从整体去衡量被使用作品的状况”，从一般意义上讲，所使用的篇幅或实质性内容“越多，就越会冒犯著作权人的利益，这种使用就越不可能符合合理使用的要求。”这即是说，大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当与合理。
上述构成要件被称为“实质性使用”规则。法律所要求的合理使用应是适量摘用、有限复制的非实质性使用，如果以剽窃取代引用，以新作排挤原作，即构成不合理的“实质性使用”。该规则旨在从作品的量与质的方面设定合理使用与侵权使用的界限。关于被使用作品的数量，许多国家都给予极大关注，并作出具体的规定，诸如引用的字数、复制的份数、播印的长度，无一不是反映数量的法律要求。如原俄罗斯著作权法实施细则规定，引用他人作品，一般作品引用量不超过1万个印刷符号，诗歌不超过40行；如果是超过30个印刷页的大型科学或学术著作，则引用量可增至4万个印刷符号。原南斯拉夫著作权法则规定，任何引用的数量都不得超过原作整体的1／4。在英国，作家协会与出版家协会在协议中规定，一部散文作品一次引用不得超过400个单词，二次或多次引用不得超过800个单词。在我国，引用非诗词类作品不超过 2500字或是被引用作品的1／10，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过1万字；引用诗词类作品不超过40
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