美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-02-21 阅读数:
”但什么是严重程度，观点持有人未作具体回答。也有人不完全同意上述看法：“一部二次作品(SecondaryWorks)其本身没有创造性价值，又对原作品的潜在市场产生影响，极不可能构成合理使用”。对此学者一般尚无异议。但是，具有创造性、变异性的“二次作品”，大为增强原作品的市场价值，却不一定是合理使用。例如，根据文学作品所改编的电影，后者的成功会刺激原作品的畅销，但这种使用是著作权人利用其作品的权利，不属于合理使用的范围。还有的学者开列诸多情形的清单，以期对市场影响作出具体分析，这即是，(1)作品的可接触性。对于非出版形式而不具有可接触性的作品，如新闻广播等，多涉及公共利益，合理使用不会影响市场利益；(2)作品的日期。出版日期是作品可接触的证据。对于年代久远的书籍或早已发行的报刊，在著作权人没有重印的情况下，教育工作者将其复制用于课堂教学，不至造成市场损害；(3)作品的经济生命周期。对于报纸、电视广播新闻等经济生命周期较短的作品，可能有一定的历史价值，但这些作品比较符合合理使用的要求，对著作权人的经济利益损害较小；(4)作品复制件销售的可能性。对于一次复制传播而在市场不再出现的作品，无法通过购买而取得，该作品的使用属于无市场影响的合理使用；(5)著作权放弃的证明。如果有著作权放弃的证明，该行为可视为著作权人承认作品潜在利益的穷竭，对该作品的使用应在合理使用之列。
笔者认为，作为合理使用构成条件的市场因素，其设定目的在于维系使用者使用作品的利益(主要是非物质利益)与创作者控制作品使用的利益(主要是物质利益)之间的平衡。因此，考察对著作权作品市场影响，关键在于有无损害的发生，用合理使用三要素倡导者Story法官的话说，应考虑这种使用是不是取代原作品的使用。关于市场损害，美国著作权学者Sigmund Timberg将其描述为使用者得到“实质性利益”和著作权人遭到不利益的影响。这种看法较之前述观点似乎更为可取。
使用者是否取得“实质性利益”，是判断合理使用与侵权使用的重要标志。合理使用本质上是无偿使用。其立法目的在于减少任何使用都要取得许可的麻烦，同时也是对著作权设定必要的限制。使用者享有的使用著作权作品的便利，主要是一种非物质利益，即不具有营利性，无论出于学习、研究、教育的需要，还是基于报道、公务、慈善的目的，都不应是商业性质的使用“实质性利益”这一结果表明，使用人在无需支付对价的情况下，以合理使用的手段取得了通常授权使用或法定许可使用才能取得的利益。在美国，如认定使用人获取“实质性利益”，即可排除合理使用的抗辩。在1978年衣阿华大学研究中心诉ABC公司一案中，后者未经前者允许播出该校学生、奥运会金牌得主的传记，并诉称对一重要社会人物的传播是出于可称道的目的符合公众利益。而法院判决认为，ABC公司的使用决不是慈善之举，它终究要从奥林匹克运动会的广播中获利。可见，“实质性利益”的取得是对使用目的正当的否定，因此这种广播是“实质性使用”而不是合理使用。
著作权人的利益是否受到侵犯，是衡量市场损害影响的最主要的尺度。著作权利用的目的在于有偿使用，著作权人只有通过许可使用和法定许可使用的途径才能实现自己的利益。合理使用虽然视为是著作权人对自己利益的让渡，但这种让渡并不构成利益的重大损害。对著作权作品市场价值的影响，并不当然在一切情况下发生合理使用向侵权使用的转化，在这里须把握损害认定的基本条件，(1)损害必须达到一定程度。合理使用的设定意味着法律要求著作权人必须容忍来自他人使用行为的轻微损害，只有这样损害达到一定的程度，即所使用作品的数量和实质部分超过法律认可的界限，才应视为市场损害；(2)损害必须是真实存在。对著作权作品的市场价值的影响，只有导致损害已经，并在客观上予以认定的情况下才能说明使用不再合理。在这里，已经产生著作权人的财产利益损失，可以判断为损害；虽未形成实际损失，但对著作权人行使权利造成妨碍，亦可以定为损害。在诸多案例中，只要构成市场侵害，使用人关于合理使用的主张就不能成立。1977年，美国Scripps-Howard广播公司在新闻报道中播放了 Zachin关于大炮喷射活人的表演，持续时间达15秒钟，被后者指控侵权。法院认为，“广播组织的活动已超越了宪法特权，它不仅是报道了原告进行表演的事实并加以评论，而且拍摄上演了他的全部表演活动，供公众在电视上观看和欣赏。”这一行为“减少了原先表演的商业价值和应获取的表演收入”，因此被告属于侵权使用，“不存在允许被告剥夺原告表演的市场价值和免除其支付酬金义务的所谓公共利益和目的。”
合理使用与侵权使用的距离仅一步之遥，使用结果的分析有助于判定两种使用的界限，特别是在其他要素不敷使用的情况下，对著作权作品使用的经济结果分析往往是最有用的尺度。
在法律规定的合理使用构成条件之外，是否存在其他可资鉴别的因素，学者们未形成一致意见，司法判例也没有成熟而系统的看法。有的学者认为，尽管美国著作权法第107条表明四个要素是非排他性的：但在著作权目标的指导下，上述要素是决定合理使用的全部因素。他们主张有关合理使用的因素应是在法律规范中得以命名的因素。而其他诸多考虑是偏离著作权目标的“虚假因素”。应该说，“使用目的、被使用作品性质、使用程度、使用作品的影响”，是合理使用的基本要素，但不是排他性的唯一因素。在特殊领域对特殊作品的特殊使用的情形中，其他因素对“合理性”的判断还是有参考价值的。下面试作简单评析：
善意使用。从英国1803年Cory诉Kearsley到美国1983年Marcus诉Rouley诸案中，法官们都提出“善意”作为判断使用是否合理的一个规则。在著作权法中，所谓善意是指无损害原作晶著作权利益之心，凡不诚实地使用他人作品，意在简单地复制而不进行创新，可推定为恶意，即构成侵权使用中的主观过错。善意是使用者通过依法使用作品的行为所表现出来的主观状态。具体来说，首先，它是一种尽到注意义务的主观状态。如果应当注意而未能注意，从而构成主观上的故意与过失，这种过错体现了使用者主观上的应受非难性，其次，它表现为受使用者主观意志支配的外在行为。对善意的评价要采取客观标准，即是根据某种使用行为标准来衡量其行为是否合理、正当；再次，善意是法律和道德对使用者行为的肯定评价。善意的概念本身体现了一种社会道德评价和法律价值判断。凡漠视法定义务和公共行为准则，则可对其行为作出过错评价，责令其承担相应责任。总之，善意是一个主客观因素相结合的概念。区分善意与恶意，对于我们正确把握行为人的使用目的，确定使用者行为的性质是不无意义和价值的。
非竞争性使用。合理使用制度产生之初，其目的就是为了后任作者能利用前任作者作品进行新作品的创造，即允许合理的竞争性使用。以后合理使用范围又扩大到公众基于教育、学习等目的的非竞争性使用。非竞争性使用属于合理使用，但竞争性使用则不尽如此。两种不同的使用与不同性质的作品以及不同数量的使用联系起来考察时，有助于合理使用构成的判断。 Patterson教授在假定区分创造类作品和教育类作品的基础上，提出了作品使用的不同情形：教育类作品的非竞争性使用(教师为了课堂教学复制一篇文章)，教学类作品的竞争性使用(出版者复制一篇文章的实质部分以备重印)，创造类作品的非竞争性使用(教师复制影片在教学课堂上放映)，创造类作品的竞争性使用(出版者将一首诗歌再版在选集中)。由于作品性质和陵用类型不同，在这里产生了不同的行为认定：教学类作品比创造类作品更容易被合理使用；非竞争性使用比竞争性使用更具有合理使用属性；在作品的使用数量上，教学作品的非竞争性使用远远超过创造类作品的竞争性使用；教学类作品的竞争性使用也应超过创造类作品的非竞争性使用。上述分析可资参考和借鉴。使用教学类作品，且基于非竞争性目的，往往对著作人的经济影响较小，而使用创造类作品，且为了非教育目的的竞争性需要，有可能使新作品取代原作品，严重影响著作权作品市场价值。由此比较容易推导出使用是否合理的结论。
无其他损害的作用。“其他损害”
笔者认为，作为合理使用构成条件的市场因素，其设定目的在于维系使用者使用作品的利益(主要是非物质利益)与创作者控制作品使用的利益(主要是物质利益)之间的平衡。因此，考察对著作权作品市场影响，关键在于有无损害的发生，用合理使用三要素倡导者Story法官的话说，应考虑这种使用是不是取代原作品的使用。关于市场损害，美国著作权学者Sigmund Timberg将其描述为使用者得到“实质性利益”和著作权人遭到不利益的影响。这种看法较之前述观点似乎更为可取。
使用者是否取得“实质性利益”，是判断合理使用与侵权使用的重要标志。合理使用本质上是无偿使用。其立法目的在于减少任何使用都要取得许可的麻烦，同时也是对著作权设定必要的限制。使用者享有的使用著作权作品的便利，主要是一种非物质利益，即不具有营利性，无论出于学习、研究、教育的需要，还是基于报道、公务、慈善的目的，都不应是商业性质的使用“实质性利益”这一结果表明，使用人在无需支付对价的情况下，以合理使用的手段取得了通常授权使用或法定许可使用才能取得的利益。在美国，如认定使用人获取“实质性利益”，即可排除合理使用的抗辩。在1978年衣阿华大学研究中心诉ABC公司一案中，后者未经前者允许播出该校学生、奥运会金牌得主的传记，并诉称对一重要社会人物的传播是出于可称道的目的符合公众利益。而法院判决认为，ABC公司的使用决不是慈善之举，它终究要从奥林匹克运动会的广播中获利。可见，“实质性利益”的取得是对使用目的正当的否定，因此这种广播是“实质性使用”而不是合理使用。
著作权人的利益是否受到侵犯，是衡量市场损害影响的最主要的尺度。著作权利用的目的在于有偿使用，著作权人只有通过许可使用和法定许可使用的途径才能实现自己的利益。合理使用虽然视为是著作权人对自己利益的让渡，但这种让渡并不构成利益的重大损害。对著作权作品市场价值的影响，并不当然在一切情况下发生合理使用向侵权使用的转化，在这里须把握损害认定的基本条件，(1)损害必须达到一定程度。合理使用的设定意味着法律要求著作权人必须容忍来自他人使用行为的轻微损害，只有这样损害达到一定的程度，即所使用作品的数量和实质部分超过法律认可的界限，才应视为市场损害；(2)损害必须是真实存在。对著作权作品的市场价值的影响，只有导致损害已经，并在客观上予以认定的情况下才能说明使用不再合理。在这里，已经产生著作权人的财产利益损失，可以判断为损害；虽未形成实际损失，但对著作权人行使权利造成妨碍，亦可以定为损害。在诸多案例中，只要构成市场侵害，使用人关于合理使用的主张就不能成立。1977年，美国Scripps-Howard广播公司在新闻报道中播放了 Zachin关于大炮喷射活人的表演，持续时间达15秒钟，被后者指控侵权。法院认为，“广播组织的活动已超越了宪法特权，它不仅是报道了原告进行表演的事实并加以评论，而且拍摄上演了他的全部表演活动，供公众在电视上观看和欣赏。”这一行为“减少了原先表演的商业价值和应获取的表演收入”，因此被告属于侵权使用，“不存在允许被告剥夺原告表演的市场价值和免除其支付酬金义务的所谓公共利益和目的。”
合理使用与侵权使用的距离仅一步之遥，使用结果的分析有助于判定两种使用的界限，特别是在其他要素不敷使用的情况下，对著作权作品使用的经济结果分析往往是最有用的尺度。
在法律规定的合理使用构成条件之外，是否存在其他可资鉴别的因素，学者们未形成一致意见，司法判例也没有成熟而系统的看法。有的学者认为，尽管美国著作权法第107条表明四个要素是非排他性的：但在著作权目标的指导下，上述要素是决定合理使用的全部因素。他们主张有关合理使用的因素应是在法律规范中得以命名的因素。而其他诸多考虑是偏离著作权目标的“虚假因素”。应该说，“使用目的、被使用作品性质、使用程度、使用作品的影响”，是合理使用的基本要素，但不是排他性的唯一因素。在特殊领域对特殊作品的特殊使用的情形中，其他因素对“合理性”的判断还是有参考价值的。下面试作简单评析：
善意使用。从英国1803年Cory诉Kearsley到美国1983年Marcus诉Rouley诸案中，法官们都提出“善意”作为判断使用是否合理的一个规则。在著作权法中，所谓善意是指无损害原作晶著作权利益之心，凡不诚实地使用他人作品，意在简单地复制而不进行创新，可推定为恶意，即构成侵权使用中的主观过错。善意是使用者通过依法使用作品的行为所表现出来的主观状态。具体来说，首先，它是一种尽到注意义务的主观状态。如果应当注意而未能注意，从而构成主观上的故意与过失，这种过错体现了使用者主观上的应受非难性，其次，它表现为受使用者主观意志支配的外在行为。对善意的评价要采取客观标准，即是根据某种使用行为标准来衡量其行为是否合理、正当；再次，善意是法律和道德对使用者行为的肯定评价。善意的概念本身体现了一种社会道德评价和法律价值判断。凡漠视法定义务和公共行为准则，则可对其行为作出过错评价，责令其承担相应责任。总之，善意是一个主客观因素相结合的概念。区分善意与恶意，对于我们正确把握行为人的使用目的，确定使用者行为的性质是不无意义和价值的。
非竞争性使用。合理使用制度产生之初，其目的就是为了后任作者能利用前任作者作品进行新作品的创造，即允许合理的竞争性使用。以后合理使用范围又扩大到公众基于教育、学习等目的的非竞争性使用。非竞争性使用属于合理使用，但竞争性使用则不尽如此。两种不同的使用与不同性质的作品以及不同数量的使用联系起来考察时，有助于合理使用构成的判断。 Patterson教授在假定区分创造类作品和教育类作品的基础上，提出了作品使用的不同情形：教育类作品的非竞争性使用(教师为了课堂教学复制一篇文章)，教学类作品的竞争性使用(出版者复制一篇文章的实质部分以备重印)，创造类作品的非竞争性使用(教师复制影片在教学课堂上放映)，创造类作品的竞争性使用(出版者将一首诗歌再版在选集中)。由于作品性质和陵用类型不同，在这里产生了不同的行为认定：教学类作品比创造类作品更容易被合理使用；非竞争性使用比竞争性使用更具有合理使用属性；在作品的使用数量上，教学作品的非竞争性使用远远超过创造类作品的竞争性使用；教学类作品的竞争性使用也应超过创造类作品的非竞争性使用。上述分析可资参考和借鉴。使用教学类作品，且基于非竞争性目的，往往对著作人的经济影响较小，而使用创造类作品，且为了非教育目的的竞争性需要，有可能使新作品取代原作品，严重影响著作权作品市场价值。由此比较容易推导出使用是否合理的结论。
无其他损害的作用。“其他损害”
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
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