著作权集体管理组织的反垄断控制
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
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作者特别说明： l 本文原载：《清华法学》第6辑 2005年 页110-138; l 作者联系信息：北京清华大学法学院，100084，guobin@tsinghua.edu.cn。 |
一、 前言
著作权集体管理是指依据著作权人的授权，由特定的组织对著作权进行集中管理。[1]著作权集体管理组织在集中大量的著作权后具备规模效应，可以有效降低个人维权以及用户谋求授权的成本，在一定程度上符合著作权人和用户的共同利益：单个著作权人通过集体管理组织得以行使那些原本不能有效行使的权利，被许可人也因此可以比较方便地获取所需作品的授权许可[2]。但是，著作权集体管理组织的垄断地位同时又是一柄双刃剑。[3] 它很容易被集体管理组织滥用，给著作权人（会员）和用户带来各种各样的伤害。比如，限制会员退出、歧视会员、强迫用户接受一揽子许可、索要高额许可费等等。[4] 于是，如何从法律上规范著作权集体管理组织的市场行为，阻止其滥用著作权或者滥用该市场支配力损害用户和著作权人的利益[5]，就成了各国共同关心的问题。[6]
我国著作权法的历史很短，相应的集体管理组织制度也没有得到充分发展。号称我国第一个著作权集体管理组织的中国音乐著作权协会，从成立到现在不过区区十一年的历史[7]。现在其它各类集体管理组织处在筹备阶段[8]，离支配市场的地位也还有相当的距离。但是，这并不意味着现在讨论著作权集体管理组织的反垄断问题没有现实意义。我国目前的特定形势已经要求政府和学者对集体管理组织的反垄断问题给予更高的关注：首先，版权局正在依据2001年著作权法第8条的授权制定《著作权集体管理条例》（以下称《条例》）[9]。《条例》未必会对集体管理组织的滥用市场优势的行为进行全面的限制，但肯定会在这一方面制定某些实质性的规范条款[10]。不对集体管理组织的反垄断问题展开系统研究，政府部门就直接在《条例》中制定此类条款几乎是不可想象的；其次，中国集体管理组织的实践已经涉及具体的权利滥用或者反垄断方面的问题。比如，行政机关已经而且继续打算采取限制集体管理组织竞争的策略[11]、垄断性集体管理组织谋求独占授权[12]、集体管理组织与其它市场主体进行纵向市场联合[13]、版权人进行横向市场联合[14]等等。在这样的背景下，讨论集体管理组织的反垄断问题有着非常现实的意义。
为了避免或限制集体管理组织滥用垄断优势的消极后果出现，法律可能从两个环节对集体管理组织进行治理。其一，从法律上保障著作权垄断组织相互之间以及著作权人与垄断组织之间的竞争自由，利用市场机制限制集体管理组织获取绝对的垄断地位。其二，依据著作权法和竞争法上对事实上处于垄断地位的集体管理组织的市场行为进行直接的限制[15]，从制度上保证该垄断组织也难以滥用市场优势。
在世界范围内不同国家对上述两个环节依赖程度不大相同。有些国家将集体管理组织视为普通的私人实体，从制度上推崇竞争，强调集体管理组织之间以及著作权人与集体管理组织之间的竞争，同时辅助以适当的行政和司法介入，比如美国、加拿大、澳大利亚等。[16]另外一些国家则不注重市场竞争机制，从法律上制造垄断或者事实上维护垄断，然后在制度上对这些垄断组织的市场行为进行严厉的限制，比如欧洲大部分国家。[17] 到目前为止，国际社会并不存在关于上述两种各有侧重的治理模式中何者更优越的一致性意见。[18]
同世界各国一样，中国也面临着集体管理组织的治理模式选择问题。本文结合中国的实际情况，就下列议题展开讨论：鼓励或限制集体管理组织之间竞争的治理模式的选择、集体管理组织与著作权人之间的竞争关系、著作权集体管理组织滥用垄断优势的具体行为的法律控制、我国著作权集体管理行政立法的在反垄断方面存在的缺陷等。在讨论上述问题之后，本文结论部分大致描绘了限制我国著作权集体管理组织滥用优势地位的法律制度框架。
二、 促进集体管理组织间的竞争
在集体管理组织之间引入竞争，是防止其滥用市场优势的重要策略之一。但是，时下中国主导性的意见对集体管理组织之间自由竞争的必要性却持否定态度。在版权局的《条例》送审稿中，我明显看到这样的立法思路：对集体管理组织的设立采用核准制，由政府选定现存或者筹备中的集体管理组织作为某一方面权利的法定集体管理者，赋予该候选人以名义上的垄断地位或者为竞争者的进入设置明显的制度或者政策障碍[19]。中国版权局显然倾向于欧洲一些国家的治理策略[20]：从法律上或者事实上维护集体管理组织的垄断地位，然后对其行为进行限制。国内的很多学者也在不同程度上支持这一做法。[21]
本文认为，决定是否鼓励集体管理组织之间的竞争时，除了要参考国际经验外，更应该考虑到中国的法律现实、知识产权保护的立法政策、政府机构与垄断组织的互动关系等因素。正是基于这些考虑，本文认为我国没有理由在著作权垄断组织的治理方面预先排除竞争，相反，我国应当从制度上保证著作权组织设立的自由，保持集体管理市场的自由和开放。
（一） 际社会并无维持垄断的通例
中国立法向来强调参考国际通例、与国际社会接轨。但是，在集体管理组织的治理模式上，国际社会并没有证据显示垄断模式与自由竞争模式之间何者更加优越。美国、英国、加拿大、澳大利亚等对集体管理组织的治理采取自由竞争模式。[22]来自这些国家的一些关于集体管理组织的重要的研究报告显示，并没有改变竞争模式的必要性。[23] 不仅如此，国际上还有先前对著作权组织成立采取严格限制策略，后来又转向竞争策略的例子。比如，日本已经废除过去著作权中介业务法对著作权管理团体之设立采严格许可之制度，在新法中采较宽松之登记制度[24]。因此，本文认为在是否应该鼓励集体管理组织之间的竞争的问题上，中国并不能从所谓的国际经验中得出什么明确的结论。
在某些国家集体管理组织之间的自由竞争最终导致少数的集体管理机构处于事实上的垄断地位。[25]但是这一事实并不能证明我国从一开始就应该合上竞争的大门，人为地制造垄断。其实，成长过程中的竞争活动会在集体管理组织身上留下烙印，使其市场行为逐步趋向规范化。比如，确立公开、可信的许可费分派机制等。[26]在集体管理组织取得垄断地位后，保持潜在竞争对手的市场准入自由，也可以有效制约那些处于垄断地位的集体组织。美国第二大集体管理组织BMI的成立过程就说明了这一机制重要性。当初，ASCAP作为唯一的垄断组织向广播组织索要高额的许可费，导致这些广播组织自行成立了BMI，并将其发展成为与ASCAP分庭抗礼的集体管理组织。[27]学者们事后分析认为ASCAP当时错误估计了形势，不然它会在BMI成立之前将许可费降下来。[28] 这也就说明，在没有误判的情况下，市场准入的自由能够有效遏制垄断组织索要高额许可费。
（二） 全面限制集体管理组织的设立于法无据
中国现有的法律框架下，著作权人将自己的著作权以适当的方式交付给特定的组织或者个人行使，并不存在法律障碍。也就是说，只要遵守中国市场的普通法律规范，市场主体可以在适当的名义下自由从事著作权管理业务。以下，在某些场合为了避免误解，本文把这些从事著作权“管理”业务有关的市场主体称作“权利中心”，以便与在中国著作权法上具有特殊“集体管理组织”相区别开来。中国市场上各种著作权权利中心已经广泛存在，比如版权代理公司[29]、出版社、唱片公司等等。它们的设立和运行虽然要接受行业主管部门的管理和约束，但是基本上还是比较自由的。[30] 版权局不能通过设置实质性的障碍的方式对这些权利中心的数量进行有效控制，也不能对这些权利中心的市场行为进行过多的干预。道理很简单：著作权是一种私权，权利中心与著作权人之间的合同通常不涉及公益，行政机关干涉双方的合同自由缺乏法律依据。即使那些普通的权利中心非法经营，损害了版权用户和著作权人的利益，受害者依据著作权法等民事法律或者市场管理法规就能够获得有效救济。在这种背景下，以行政许可的方式为此类权利中心的设立设置实质性的障碍，不仅没有上位法律依据，也没有什么现实意义[31]。
在实际经营过程中，从著作权权利中心到垄断组织的演变过程中并不存在所谓的突变的环节。如果权利中心的设立和经营没有实质性的行政审批障碍，那么权利中心向“著作权垄断组织”的“和平演变”也无需的行政核准。这也就意味着政府批准设立著作权集体管理组织的做法，在中国现实的法律框架下并没有实际的意义――著作权法第8条只不过能够起到限制著作权权利中心宣称自己是“集体管理组织”的作用。各种各样的权利中心可以在其他名义下轻松地从事集体管理组织的全部业务。[32]
（三） 维护垄断违背我国的知识产权政策
世界各国的知识产权立法指导思想差别较大。在传统欧洲，自然权学说或者人格权学说有着深远的影响，而在美国功利主义或者实用主义立法思想统治着知识产权法[33]。中国现代知识产权法是在外部强大的压力下经过复杂的政策性的权衡迅速确立起来的。[34]立法者从一开始就采取了类似功利主义的指导思想，强调中国的知识产权保护水平要与中国产业发展水平相适应。[35]在很多涉及国际产业竞争的知识产权问题上，只要国际公约许可低水平的保护，中国就不会主动选择高水平的保护。
中国对于知识产权的保护水平，不仅仅体现在中国的专利法、版权法确认著作权人拥有哪些独占性的权利，也体现在其它法律许可著作权人以何种方式行使这些权利。著作权人作为单独的市场主体自行维护各自权利的模式，代表着一种保护水平；在此基础上，法律许可多个权利主体在市场上组成垄断组织，实现个体维权到集体维权的过渡，无疑会进一步提高这一保护水平。权利人利用集体组织的垄断优势，大大强化其许可谈判中的谈判地位。国外的研究报告提供的统计数据显示，采用非竞争模式国家的版权用户向集体管理组织所支付的许可费占本国GDP的比例显著高于竞争国家（比如美国、加拿大）。[36] 著作权集体管理组织基于垄断优势索要的高额许可费，最终会通过各种渠道转嫁给最终的消费者。在目前的发展阶段中国没有必要支持集体管理组织巩固垄断地位，让中国公众承担高额的许可费支出。
集体管理组织自身的私人属性决定中国立法者在规制集体管理组织的过程中进行鲜明的政策性权衡是正当的。“集体管理组织所提供的并不是一种经公共权力机构授权行使的普遍的社会公益服务。著作权集体管理组织所管理的仅仅是私有的、个体的财产。”[37]著作权集体管理组织所谓为全体会员谋利益的功能通常被集体管理组织有意识地夸大。集体管理组织远未像想象地那样有效地促进了作者共同体的整体利益。相反，集体管理组织很容易陷入官僚主义的泥潭，成为少数人牟取利益的工具[38]。在这种现实背景下，立法者以牺牲社会公众的利益为代价维护集体管理组织的垄断地位，其正当性就值得怀疑。集体管理组织之间的竞争的确可能造成一定程度的“浪费”。但是，著作权人或者版权用户为了维护自己的一己之私，自愿展开竞争，即使造成浪费，那也是保持著作权集体管理制度效率和公正的正常成本。更重要的是，现有的统计数据显示自由竞争国家的集体管理组织并不会承担更高的管理成本。欧洲和北美的集体管理组织统计数据说明，美国处于竞争状态的BMI和ASCAP的管理成本与总收入的比例为18％－19％、管理成本与国内收入的比例为26％。美国这两个集体管理组织的成本水平低于或者等于国际集体管理组织的平均管理成本水平（平均数据分别为20％和26％）。[39] 如果考虑到欧洲、日本等国的集体管理组织以较低的成本管理机械复制权这一要素，则上述数据对美国集体管理组织更加有利[40]。从用户的角度看，著作权垄断组织之间的竞争，并不一定会导致重复授权而增加许可费的绝对数额。统计数据显示，采用竞争模式的美国和加拿大的集体管理组织的许可费收入占GDP的比例、许可费收入等在统计表中同处在最低的位置上。[41]也就是说，在存在两个或者更多的管理组织的情况下，版权用户为了避免侵权，可能需要从每一个管理组织那里获取许可，[42]但是，用户并不因为集体管理组织数目的增多而支付更多的许可费，相反，在竞争环境下用户倒可能支付更少的许可费。
在现阶段的中国讨论集体管理制度，还应该着眼于知识产权保护的国际环境。中国作为一个发展中国家，需要大量获取外国著作权人的授权。假若中国各领域的著作权集体管理组织纷纷成为中国市场上绝对的垄断者，则外国著作权人则可以有效利用中国著作权集体管理组织的垄断地位向中国用户索要高额的许可费。这种危险并不是虚幻的，实际上中国的某些集体管理组织已经同国外的著作权人或者集体管理组织展开了广泛的合作。比如，“中国音乐著作权协会于1994年5 月加入了国际作者作曲者协会联合会（CISAC）。在CISAC 的框架下，协会已与32个国家和地区的协会签订了相互代表协议”[43]。不仅如此，中国音乐著作权协会已经代表很多境外的著作权人通过谈判或者诉讼的方式向中国的用户索要许可费[44]。显然，“不同国家的集体管理组织之间签署协议，进一步放大了集体管理组织的垄断效果”[45]。为了防止外国著作权人利用著作权集体管理组织在中国市场上牟取不正当的利益，在一定程度上限制著作权垄断组织的垄断优势，促进集体管理组织之间的竞争是非常必要的。
（四） 政府治理垄断的糟糕记录
一国法律刻意维持集体管理组织的垄断地位，则必须保证政府主管部门能够对集体管理组织进行非常有效的监管。也许，这在欧洲诸国还不是太大的难题，但是在时下的中国则绝对是。长期以来受计划经济管理模式影响的中国政府在治理垄断组织方面有着非常糟糕的历史记录。经济学家指出，“中国反垄断的首要任务是反政府部门的垄断行为”[46] 。“对中国这个处于转轨中的国家来说, 最为严重的反竞争行为似乎不来自企业本身, 而是来自政府部门的政策, 或政府与国有企业之间的合谋。…… 一方面, 政府在对一些仍然处于垄断地位(自然垄断或法定垄断) 的企业没有按照市场经济的规则加以管制, 而是听任政企不分的垄断者自行其是, 损害消费者的利益; 另一方面, 各级政府部门常常以行业管理和维护市场秩序为名, 通过法令、政策、行政手段从事各种各样的反竞争活动。” [47] 研究反垄断法的学者也同样认为“制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务”[48]
中国市场上现存的垄断企业与各自政府主管部门之间的交往现实证明：特定的垄断组织和主管部门建立起直接的联系，主管部门常常成为垄断企业滥用市场优势行为的保护伞。典型的例子是过去邮电部参与电信业的行业垄断活动[49]。在中国这样的市场环境下，单独依靠主管部门对垄断行业进行行之有效的监管以维护公众利益的想法是不切实际的。现在，我还不能断言版权行政管理部门在与集体管理组织的交往过程中将步其它公用事业主管部门的后尘。但是，在行政垄断横行的现有体制下，中国版权行政管理机构能够摆脱垄断组织的院外影响，成为例外的可能性应该很小。实际上，国内已经有人尖锐地指出著作权行政主管部门与集体管理组织之间已经非同寻常的 “业务联系”。[50]
三、 维持集体管理组织与著作权人的竞争：禁止独占性授权
（一） 占与非独占的分歧
著作权集体管理组织与著作权人的授权关系，是著作权集体管理组织反垄断控制的另外一个复杂议题。各国在这一方面也存在很大的分歧。“欧洲绝大多数集体管理组织都是在著作权人独占性授权的基础上运作的”[51]。比如德国，“会员通常必须将相同类别的全部权利移转给集体管理组织。自己不能保留某些易于实现的高回报的权利，而将一些维权成本较高的权利交给集体管理组织。”[52]
支持独占授权模式的人认为独占性的授权对于集体管理本身有着明显的好处：集体管理组织无需反复与会员协商就可以为受益人的最大利益采取措施。在发动执法程序过程，更是如此。如果没有独占性授权，那么集体管理组织的作品库就变得非常的不确定。这意味着许可、维权活动就更加困难，最终增加运营成本，损害全体会员的利益[53]。另外，没有独占权的基础，跨国的集体组织之间的协作将非常困难。[54] 国内学者也大多基于类似的理由强调独占性授权的重要性[55]。
与欧洲的经验相反，美国司法部与ASCAP和BMI达成的同意判决（Consent Decree）中则要求垄断性的集体管理组织只能获取非独占许可，禁止集体管理组织谋求独占性授权[56]。支持非独占授权的观点认为，独占授权消除了著作权人和集体管理组织在授权市场上的竞争关系，强化了垄断组织的谈判地位，使其更容易索要高额的许可费，打压潜在的竞争对手。而非独占授权，则使得集体管理组织和著作权人之间直接的竞争关系得以保存[57]。
从上面的分析中可以看出，在国际范围内集体管理组织与会员之间的授权关系有时候是独占的，有时候又是非独占的，似乎没有一种机制从本质上优于另外一种机制。 [58] 不过，本文认为独占性的授权模式对中国社会而言并非最佳的选择。独占授权模式的辩护者强调非独占授权将导致集体管理的维权难度变大、管理成本增加、集体管理的绩效降低。这类说法并不真正令人信服。垄断规模本身对垄断组织就意味着效率，任何垄断组织都会以效率降低这一借口为维持自己的垄断地位进行辩护。接下来，本文具体说明中国应该禁止垄断性的集体管理组织获取独占性授权的理由。需要强调的是，本文仅仅认为需要禁止垄断性的集体管理组织而不是所有的集体管理组织获取独占性授权。
（二） 独占性授权并非集体管理的必要条件
著作权集体管理组织实现其设立目的，并不当然要求独占性授权。成立集体管理组织的主要目的是替会员维护那些会员自身无法有效维护的权利。如果会员自身能够与版权用户直接谈判，从而比集体管理组织更有效地维护其权利，则没有理由相信集体管理组织的介入是绝对必要的。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
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- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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