著作权集体管理组织的反垄断控制
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
[59] 在这些情况下，会员还可能获得更好的授权条件：比如更早、更多的许可费等等[60]。英国的研究报告就介绍了自行管理与集体管理存在巨大差别的个案：英国演唱小组U2将自己的音乐作品的权利独占性地交给英国的集体管理组织PRS。结果，U2进行现场表演时，不能自行直接管理授权的问题，而是被迫通过PRS进行。而PRS的管理过于低效、拖延，而开销过高。在有些国家收到的许可费只有该收的50％，而且花费三年才能到U2手中。[61]
随着数字技术的发展，集体管理组织代为独占管理的正当性逐步被否定。[62]著作权人和用户对于音乐的使用情况进行有效监控的技术正迅速成熟，著作权人自我管理著作权越来越容易。最终，监督某一作品被使用或者获取某一作品授权许可等事项，都能以较低的成本逐步实现[63]。集体管理组织仅仅获取非独占性授权，可以顺应新技术的发展趋势，保证个人在集体管理和个人管理之间进行自由选择。
国际上很多集体管理组织采用非独占性授权进行运营并取得成功的事实本身也说明独占性并非集体管理的必需基础。 “ASCAP、MCPS等不是以独占性为基础，没有迹象表明它们经营中存在现实的困难。……在英国集体管理组织PRS的实际运行过程中，已经出现了绝对独占原则的例外情形。”[64] 即使随着技术的进步，保留自我管理权的做法变得很普遍，也不会严重损害集体管理组织的整体利益。相反，这将使得集体管理组织感受到来自会员的竞争，从而提高集体管理的服务质量[65]。现实的统计数据表明，非独占性模式下集体管理组织并不必然需要承担过分高昂的管理成本。美国采用非独占性模式的ASCAP、BMI等并不比独占性的集体管理组织的运行成本显著增多。[66]虽然在垄断组织获取的是非独占授权的情况下，部分著作权人在一定程度上可以搭垄断组织的便车：垄断组织对市场进行有效监督，导致部分用户主动向著作权人谋求授权，而不是垄断组织。但是，这种搭便车行为并不像个别学者想象的那样“导致用户对著作权人实施各个击破从而降低其支付的许可费，从而最终导致集体组织的解体。”[67]
著作权垄断组织只获取非独占性的权利，在现有的法律框架下可能妨碍其作为当事人参与仲裁或者诉讼的程序。依据中国相关的法律规定[68]，只有独占性的著作权人才有可能对潜在的侵权者发动侵权诉讼以维护自身利益[69]。集体管理组织不能直接以自己的名义发起诉讼，多少会增加集体管理组织的维权成本――它被迫向著作权人通报有关侵权情况，并游说著作权人发起诉讼。不过，非独占授权并不实质上影响集体管理组织成为诉讼程序背后的主导者。集体管理组织可以为侵权证据收集、诉讼指导等活动提供物力支持。肩负着向每一个著作权人支付许可费任务的集体管理组织，理应同著作权人保持正常联系。同时，集体管理组织每年发起的诉讼数量相对有限[70]。法律要求集体管理组织发起诉讼前必须和著作权人协商，并不会给集体管理组织的经营带来毁灭性的打击。当然，本文并不因此认为法律必须限制集体管理组织的诉讼主体资格，相反国内学者也可以研究集体管理组织作为社团在某些情况下代表其会员进行诉讼的可能性[71]。这里限于篇幅，不再赘述。
（三） 许可费公共监督并不可靠
防止集体管理组织的滥用市场优势索要高额许可费，是各国集体管理组织监管制度的最重要目标之一。[72]在缺乏市场竞争的情况下，著作权垄断组织几乎可以随意设立许可费标准。版权用户与集体管理组织就许可费标准发生的争议是不可避免的。这时，很多人就寄希望于行政或司法的公共监督。[73]
行政或者司法机关的公共监督能够在一定程度上限制集体管理组织索要高额许可费，但是这一监督是有限的、事后的，需要花费相当的资源[74]，而且具有很大的不确定性。政府机构通常并不能迅速介入。即使行政监督程序真的能够及时启动，该监督程序本身的高昂成本也常常令版权用户望而却步，忍受或者转嫁高昂的许可费成本。
另外，行政或者司法机构不熟悉具体的版权许可业务，常常不能有效监管。比如，美国ASCAP过去的管理规则修改了30多次，司法部虽然履行了审查程序，但是批准了绝大部分修改。到后来，有用户对规则提出异议， ASCAP却反过来将美国司法部的批准作为反驳的理由。[75] 美国司法部解决不了这一世界性的难题，中国的版权行政部门在短期内也不会有彻底的解决方法。
既然在垄断局面下，这一难题无法解决，那么合理的选择自然是尽量避免绝对垄断，从而避免问题本身的出现。保持集体管理组织之间的自由竞争显然是正确的选择。除此之外，禁止独占性授权也是另外一个合理的补充措施。本文认为，在公共监督并不能完全遏制集体管理组织索要过高许可费价格的情况下，保持集体管理组织之间、以及集体管理组织和著作权人之间的自由竞争就具有非常现实的意义。
（四） 独占许可妨碍竞争对手进入市场
独占性授权不仅妨碍用户在集体管理组织和著作权人之间进行选择，而且还会妨碍竞争性集体管理组织的产生。当一个独占性的集体管理组织完全占据市场垄断地位以后，市场上规模越大的用户受到的制约可能越大――因为其需求的作品数量庞大，要绕开集体管理组织几乎是不可能。即使该用户愿意自行同著作权人一一协商解决授权问题，也没有机会[76]。如果集体管理组织的授权是非独占性的，则大规模用户在极端情况下可以抵制集体管理组织索要高价的行为，直接从用户那里获取授权[77]。到一定规模以后，大规模用户甚至可以自行成立新的替代性的集体管理组织[78]。前面提到的美国BMI的诞生就是很好的例子[79]。欧洲市场上绝大多数集体管理组织能够长期保持垄断状态，没有竞争对手的出现，除了和政府审批限制有关外，还应该与这些组织长期以来坚持所谓的独占性授权原则有关。
在垄断组织和著作权人之间存在竞争关系的情况下，即使绝大多数用户依然选择从垄断组织那里获取许可，也不意味着这种竞争关系就不必要。保持这种竞争关系可以在垄断组织坚持苛刻的授权条件时，为用户提供另辟蹊径的机会。这种机会本身就起到限制垄断组织滥用市场优势地位的作用。
本文反对集体管理组织谋求独占性授权，并不意味着本文支持著作权人同时就同一作品进行对两个或者更多的互相竞争的著作权集体管理组织同时授权。此类授权将导致不同的集体管理组织的管理权利内容的重复，进而给各个集体管理组织的维权活动带来麻烦，也可能导致用户重复支付许可费用[80]。因此，法律应当限制著作权人对多个存在直接竞争关系的集体管理组织重复授权。当然，著作权人可以通过非集体管理组织以外的代理人对外授权，就像美国AFJ2 规定集体管理组织不得限制会员通过中介组织、代理人发放许可[81]。不过，此类中介组织和代理人如何与传统的集体管理组织相区别也是值得进一步研究的问题。
四、 滥用垄断优势的具体行为及其控制
防止集体管理组织的滥用垄断优势，仅仅依赖于集体管理组织之间的竞争以及它和著作权人的竞争是远远不够的。特定市场上的偶然性因素会导致个别集体管理组织优先取得支配地位。这些取得市场支配地位的集体管理组织会利用各种手段为后来的竞争者设置实质性的市场进入障碍[82]。同时，它们为了维护自身的市场优势，也可能通过各种不合理的合同条款损害著作权人和版权用户的合法利益。这时候，法律就需要进一步的介入，对具有垄断地位的集体管理组织的市场行为进行多方面的直接限制，以维护正常的市场秩序。接下来，本文针对集体管理组织的几类代表性的滥用市场优势的行为展开具体的论述，揭示相应的法律对策。
（一） 限制会员退出
集体管理组织为了保证自己管理作品数目的最大化，强化自己的谈判能力，常常为会员的退出设置各种各样的障碍。要求集体管理组织对会员的退出不作任何限制是不现实的[83]――至少集体管理组织需要保证其管理作品目录的相对稳定性，从而使得版权用户对授权期限有一个正常的预期。正因为如此，大多数国家都许可集体管理组织对会员的授权设置一定的期限限制（比如一到三年）的做法。但是，法律对此类限制措施的容忍是有限度的。如果集体管理组织要求会员签署长期的许可协议、设置很长的退会通知期限、限制向即将退会的会员发放许可费、要求退会后一段时间里继续授权、对转会会员实施财产上的惩罚等，法律的干预就不可避免了。因为集体管理组织对会员退出进行过度限制，不仅损害会员的利益，也给对手的自由竞争制造障碍。
欧洲委员会在GEMA I和II[84]中，认为德国GEMA要求会员转让全部的著作权，同时谋求最短3年的授权期限加一年的退出等待期的做法，违背了《罗马条约》的第86条，属于滥用市场优势的行为[85]。欧洲委员会在GEMA II中要求GEMA进行选择：1）要求会员转让其所有作品在所有国家的七类权利，但是必须许可会员随时退出；2）许可会员转让部分国家的部分权利，但是只能在每三年一期的期限届满后才能够退出，而且要在期满前提前6个月通知[86]。最终，GEMA选择了第二种方案。欧洲的很多集体管理组织也仿效GEMA的这一做法[87]。在GEMA系列案之后，集体管理组织会员可以自由转会的概念在欧洲大部分国家深入人心[88]。
在欧洲另外的一些案件中，法院也多次表达了对集体管理组织设置过长授权期限的做法的否定态度。比如，在BRT v. SABAM案中，欧洲法院（ECJ）认为在会员退出后保留授权长达五年，是不公平的。同时，法院认为“要求会员强制转让所有的版权――无论是现在的还是将来的，也不考虑不同的利用类型，可能是不公平的。尤其是要求在会员退出后依然将授权延续一段时间。”[89] 在Greenwich Films v. SACEM案中[90], 法院认为，要求过长的转让期限、转让将来的作品、会员退出后要求延长转让期限的条款等不公平地妨碍了会员转会的权利，损害了会员处理自身权利的自由。
美国要求ASCAP不得限制会员在每个日历年底退出该组织。特别是，ASCAP必须向该即将退出的会员正常支付许可费。ASCAP不能因为自己和用户之间存在许可协议，禁止会员将作品转移到其他集体管理组织，也不得在会员转会时对其进行财产惩罚。[91]
（二） 歧视会员
集体管理组织内部不同会员的许可费收入存在很大的差别，各自对集体管理组织管理成本的负担也并不与该许可费收入相称。有学者指出，“在德国集体管理组织内部，大的成员实际上在补贴整个系统。为小的会员设置帐户、收集并分配小额的许可费要花费相当的成本。”[92] 在这种情况下，集体管理组织很容易受到会员不平等的社会地位的影响，在会员之间实行歧视性的许可费分配政策。
为了保证集体管理组织在会员之间公平地分配许可费，美国AFJ2要求集体管理组织“ASCAP必须进行客观的调查或者测试，了解会员作品的表演情况，主要依据表演的情况来决定许可费的分配。”[93]但是，由于用户或者社会公众对不同的作品给予不同评价，完全依据表演的次数来确定许可费也可能是不公平的。因此，美国司法部同意ASCAP在一定范围内对作品进行区别对待[94]。许可ASCAP在没有司法部监督的情况下，对不同的音乐作品的价值作主观的评估，许可对某些著名的音乐作品或者对ASCAP的曲目有重要贡献的作品给予较高的许可费奖励。[95]
大的或者著名的会员对于集体管理组织的许可费收入有着重大的影响[96]，在集体管理组织内部自然容易受到优待。如何保证集体管理组织在作出所谓的许可费调整的过程中，不过分倾向于那些有着强大影响力的会员，就成了集体管理组织许可费分配环节的重要难题。显然，实践中并不存在判断不同表演时间相对价值的可行的经济标准 [97]。现在可行的监督措施可能就是AFJ2中的做法：“要求集体管理组织在调整许可费分配标准时，必须公开、前后一致。AFJ2要求ASCAP公开其发放许可费的规则和计算公式。ASCAP在修改这些规则时，需要提请司法部或者法院批准。这些措施旨在揭示ASCAP是否优待某些会员，保证会员能够理解自己所获得的报酬是如何计算出来的。让会员自己有充分的信息决定是否加入或者离开ASCAP”[98]。也就是说，现在法律能做到的仅仅是向会员提供一个公开了解分配方案的机会，至于修正方案本身是否合理，只能由会员自己评估。
集体管理组织对于会员的歧视还可能源于会员的国籍。有些著作权垄断组织对外国的著作权人持排斥态度。比如，在1971年的GEMA I案中，欧洲委员会（The European Commission）就认为GEMA要求成员必须属于德国国民或者至少在德国存在“租税住所（Tax Domicile）”违背了了《罗马条约》第86条。同样，在GVL 案中德国集体管理组织以其它成员国内权利的二次利用难以实施为由，拒绝接受非德国国民或者德国居民集体管理业务，也被认定为滥用优势地位。 [99] 从这些判例可以看出，在统一的欧洲音乐和娱乐市场上，对于不同国际会员的歧视是《罗马条约》严厉禁止的行为。[100] 现在，大多数著作权集体管理组织都承认所谓的国民待遇原则，依据合作协议在本国维护外国著作权人的利益[101]。
（三） 强迫接受一揽子许可
集体管理组织常常要求用户接受一揽子许可，拒绝发放单个许可。比如，ASCAP过去只对用户发放一揽子许可（Blanket License）[102]。在集体管理组织看来，个性化的许可需要很大的谈判成本，同时许可后的监督成本也很高。集体管理组织需要核实不同用户的具体使用情况，必要时还要对这一使用过程进行监督。而采用一揽子许可，集体管理组织可以将许可费与用户的某些标志性的收支数字（比如年度毛收入等）挂钩，这样只需要核实那些比较容易查证的数据就可以收回许可费，无需监督用户的具体使用情况。
从用户的角度看，一揽子许可也有可取之处。一揽子许可使集体管理组织避免了就单个交易发放特定作品许可的成本，从而使得用户能够以较低的许可费获得授权。[103] 对于某些超级用户而言，依据该许可他获得了按照自己的意愿利用全部作品的自由，无需担心自己无意之中超出特定的授权范围而承担侵权责任。这一自由对于某些行业来说，甚至是至关重要的。比如分布在全国各地娱乐性版权用户，随时可能受到突发的流行潮流的影响，必须随时获得使用集体管理组织的上百万的音乐作品中某些作品的许可。这时，一揽子许可是避免娱乐业滞后的重要工具。[104]
正因为一揽子许可自身存在合理性，美国最高法院强调对一揽子许可的反托拉斯审查，并不适用所谓的当然违法规则（per se rule），而要根据合理性规则（rule of reason）[105]。在欧洲的某些案子中，法院也并不认为拒绝发放部分作品的许可当然违法。比如，在Tournier案[106]中，法院认为SACEM拒绝向第三方就来自英美的音乐作品发放单独许可的行为，是保护作者权利所必需的，因此该行为没有违反《罗马条约》第86条。法院指出除非发放部分许可，能够完全保证作作者、作曲家和出版商的利益，同时又没有增加合同管理和使用监督的成本，法律才有必要强迫集体管理组织提供此类许可。
在某些情况下，集体管理组织强迫用户接受一揽子许可，会损害某些用户的利益，尤其是中小用户的利益。欧洲学者指出，一揽子许可意味着用户在接受自己需要的作品许可的同时，也不得不为不需要的作品支付许可费用。这应该是一种搭售活动，可能为《罗马条约》第81或82条所禁止[107]。在某些情况下，对于中小用户而言拒绝发放部分许可，强调一揽子许可，将使得这些中小用户与大规模用户相比，在市场竞争中处于明显的劣势地位。这种情况下拒绝发放部分许可，等于完全拒绝发放许可。[108]
一揽子许可还可能被用来损害集体管理组织竞争对手的利益。一揽子许可降低了版权用户从集体管理组织与著作权人的竞争中获利的能力和动机。在一揽子许可的安排下，版权用户利用其它集体管理组织的音乐部分替代当前集体管理组织的音乐，也不会减少花费[109]，降低了版权用户从其它集体管理组织获得新的作品授权的积极性，从而损害了其它集体管理组织的利益。
为了限制集体管理组织对于一揽子许可的利用，法律通常要求集体管理组织必须提供其它替代性的许可方式。对此，我们以美国的实际例子加以说明。美国司法部在AFJ中要求ASCAP向广播组织在一揽子许可之外提供所谓的单个节目许可（Per-program License）[110],从而保证音乐用户有动机为其部分节目谋求直接的单独授权――即使其依然需要从集体组织那里获取其它音乐授权。 但是，实践中ASCAP为“单个节目许可”设置的很多障碍：繁琐的汇报程序、较高的许可费标准、仅仅对AFJ上列名的机构给予“单个节目许可”等等[111]。结果，大多数有支付能力的版权用户依然选择一揽子许可，即使其不需要一揽子许可所提供的全部曲目的使用许可。[112]
最近的AFJ2要求ASCAP在一定情形下，应背景音乐或者在线音乐用户请求必须提供一种新型的许可——“单元许可”（Per-segment License）。[113] AFJ2没有明确定义所谓的“单元”（Segment），从而许可ASCAP、用户和法院在实践中能够在一定的弹性范围内确立一个合理的许可方案。”[114] AFJ2要求提供“单元许可的具体的情形是： (1)用户对音乐的表演可以比较准确的追踪；（2）表演能够以通常音乐产业公认的单元（segment）进行许可费估价；（3）对于此类许可的管理不会给ASCAP带来不合理的负担。[115]“单元许可”旨在保证那些不是从事传统意义上的节目（program）传输的用户不必接受一揽子许可，从而也能够从许可中获得各自的竞争优势。
除了要求集体管理组织提供更多的许可类型外，限制集体管理组织滥用支配地位的另外一个策略就是限制集体管理组织的收取许可费的方式。如前所述，如果一揽子许可按照所谓的营业总收入的方式计算，则集体管理组织完全不在意用户究竟利用了多少自己管理的作品。对用户而言，无论是是否利用该作品，均需要支付相同的费用。在美国法上，这种总括式的收费方式如果不是出于许可费核算方便，为被许可人所同意，则通常被认定为权利滥用。[116] 因此，AFJ2禁止ASCAP在未经用户请求的情况下，按照所谓的 总收入的百分比的方式向广播组织收费。[117]
（四） 索要高额许可费
集体管理组织一旦处于垄断地位，仅仅依靠集体管理组织之间以及集体管理组织与著作权人之间的非常有限的竞争，并不能有效保证集体管理组织不滥用垄断优势地位索要不合理的许可费。因此，很多国家通过多种途径限制集体管理组织索要高额的许可费，比如个案的司法或者行政监督、控制许可费标准的制定过程、制定强制费率等。
目前，大部分国家和地区都通过各种途径使得司法或者行政当局能够直依法接介入许可费争议，确立合理的许可费标准[118]。比如，欧洲法院就认为集体管理“
国际上很多集体管理组织采用非独占性授权进行运营并取得成功的事实本身也说明独占性并非集体管理的必需基础。 “ASCAP、MCPS等不是以独占性为基础，没有迹象表明它们经营中存在现实的困难。……在英国集体管理组织PRS的实际运行过程中，已经出现了绝对独占原则的例外情形。”[64] 即使随着技术的进步，保留自我管理权的做法变得很普遍，也不会严重损害集体管理组织的整体利益。相反，这将使得集体管理组织感受到来自会员的竞争，从而提高集体管理的服务质量[65]。现实的统计数据表明，非独占性模式下集体管理组织并不必然需要承担过分高昂的管理成本。美国采用非独占性模式的ASCAP、BMI等并不比独占性的集体管理组织的运行成本显著增多。[66]虽然在垄断组织获取的是非独占授权的情况下，部分著作权人在一定程度上可以搭垄断组织的便车：垄断组织对市场进行有效监督，导致部分用户主动向著作权人谋求授权，而不是垄断组织。但是，这种搭便车行为并不像个别学者想象的那样“导致用户对著作权人实施各个击破从而降低其支付的许可费，从而最终导致集体组织的解体。”[67]
著作权垄断组织只获取非独占性的权利，在现有的法律框架下可能妨碍其作为当事人参与仲裁或者诉讼的程序。依据中国相关的法律规定[68]，只有独占性的著作权人才有可能对潜在的侵权者发动侵权诉讼以维护自身利益[69]。集体管理组织不能直接以自己的名义发起诉讼，多少会增加集体管理组织的维权成本――它被迫向著作权人通报有关侵权情况，并游说著作权人发起诉讼。不过，非独占授权并不实质上影响集体管理组织成为诉讼程序背后的主导者。集体管理组织可以为侵权证据收集、诉讼指导等活动提供物力支持。肩负着向每一个著作权人支付许可费任务的集体管理组织，理应同著作权人保持正常联系。同时，集体管理组织每年发起的诉讼数量相对有限[70]。法律要求集体管理组织发起诉讼前必须和著作权人协商，并不会给集体管理组织的经营带来毁灭性的打击。当然，本文并不因此认为法律必须限制集体管理组织的诉讼主体资格，相反国内学者也可以研究集体管理组织作为社团在某些情况下代表其会员进行诉讼的可能性[71]。这里限于篇幅，不再赘述。
（三） 许可费公共监督并不可靠
防止集体管理组织的滥用市场优势索要高额许可费，是各国集体管理组织监管制度的最重要目标之一。[72]在缺乏市场竞争的情况下，著作权垄断组织几乎可以随意设立许可费标准。版权用户与集体管理组织就许可费标准发生的争议是不可避免的。这时，很多人就寄希望于行政或司法的公共监督。[73]
行政或者司法机关的公共监督能够在一定程度上限制集体管理组织索要高额许可费，但是这一监督是有限的、事后的，需要花费相当的资源[74]，而且具有很大的不确定性。政府机构通常并不能迅速介入。即使行政监督程序真的能够及时启动，该监督程序本身的高昂成本也常常令版权用户望而却步，忍受或者转嫁高昂的许可费成本。
另外，行政或者司法机构不熟悉具体的版权许可业务，常常不能有效监管。比如，美国ASCAP过去的管理规则修改了30多次，司法部虽然履行了审查程序，但是批准了绝大部分修改。到后来，有用户对规则提出异议， ASCAP却反过来将美国司法部的批准作为反驳的理由。[75] 美国司法部解决不了这一世界性的难题，中国的版权行政部门在短期内也不会有彻底的解决方法。
既然在垄断局面下，这一难题无法解决，那么合理的选择自然是尽量避免绝对垄断，从而避免问题本身的出现。保持集体管理组织之间的自由竞争显然是正确的选择。除此之外，禁止独占性授权也是另外一个合理的补充措施。本文认为，在公共监督并不能完全遏制集体管理组织索要过高许可费价格的情况下，保持集体管理组织之间、以及集体管理组织和著作权人之间的自由竞争就具有非常现实的意义。
（四） 独占许可妨碍竞争对手进入市场
独占性授权不仅妨碍用户在集体管理组织和著作权人之间进行选择，而且还会妨碍竞争性集体管理组织的产生。当一个独占性的集体管理组织完全占据市场垄断地位以后，市场上规模越大的用户受到的制约可能越大――因为其需求的作品数量庞大，要绕开集体管理组织几乎是不可能。即使该用户愿意自行同著作权人一一协商解决授权问题，也没有机会[76]。如果集体管理组织的授权是非独占性的，则大规模用户在极端情况下可以抵制集体管理组织索要高价的行为，直接从用户那里获取授权[77]。到一定规模以后，大规模用户甚至可以自行成立新的替代性的集体管理组织[78]。前面提到的美国BMI的诞生就是很好的例子[79]。欧洲市场上绝大多数集体管理组织能够长期保持垄断状态，没有竞争对手的出现，除了和政府审批限制有关外，还应该与这些组织长期以来坚持所谓的独占性授权原则有关。
在垄断组织和著作权人之间存在竞争关系的情况下，即使绝大多数用户依然选择从垄断组织那里获取许可，也不意味着这种竞争关系就不必要。保持这种竞争关系可以在垄断组织坚持苛刻的授权条件时，为用户提供另辟蹊径的机会。这种机会本身就起到限制垄断组织滥用市场优势地位的作用。
本文反对集体管理组织谋求独占性授权，并不意味着本文支持著作权人同时就同一作品进行对两个或者更多的互相竞争的著作权集体管理组织同时授权。此类授权将导致不同的集体管理组织的管理权利内容的重复，进而给各个集体管理组织的维权活动带来麻烦，也可能导致用户重复支付许可费用[80]。因此，法律应当限制著作权人对多个存在直接竞争关系的集体管理组织重复授权。当然，著作权人可以通过非集体管理组织以外的代理人对外授权，就像美国AFJ2 规定集体管理组织不得限制会员通过中介组织、代理人发放许可[81]。不过，此类中介组织和代理人如何与传统的集体管理组织相区别也是值得进一步研究的问题。
四、 滥用垄断优势的具体行为及其控制
防止集体管理组织的滥用垄断优势，仅仅依赖于集体管理组织之间的竞争以及它和著作权人的竞争是远远不够的。特定市场上的偶然性因素会导致个别集体管理组织优先取得支配地位。这些取得市场支配地位的集体管理组织会利用各种手段为后来的竞争者设置实质性的市场进入障碍[82]。同时，它们为了维护自身的市场优势，也可能通过各种不合理的合同条款损害著作权人和版权用户的合法利益。这时候，法律就需要进一步的介入，对具有垄断地位的集体管理组织的市场行为进行多方面的直接限制，以维护正常的市场秩序。接下来，本文针对集体管理组织的几类代表性的滥用市场优势的行为展开具体的论述，揭示相应的法律对策。
（一） 限制会员退出
集体管理组织为了保证自己管理作品数目的最大化，强化自己的谈判能力，常常为会员的退出设置各种各样的障碍。要求集体管理组织对会员的退出不作任何限制是不现实的[83]――至少集体管理组织需要保证其管理作品目录的相对稳定性，从而使得版权用户对授权期限有一个正常的预期。正因为如此，大多数国家都许可集体管理组织对会员的授权设置一定的期限限制（比如一到三年）的做法。但是，法律对此类限制措施的容忍是有限度的。如果集体管理组织要求会员签署长期的许可协议、设置很长的退会通知期限、限制向即将退会的会员发放许可费、要求退会后一段时间里继续授权、对转会会员实施财产上的惩罚等，法律的干预就不可避免了。因为集体管理组织对会员退出进行过度限制，不仅损害会员的利益，也给对手的自由竞争制造障碍。
欧洲委员会在GEMA I和II[84]中，认为德国GEMA要求会员转让全部的著作权，同时谋求最短3年的授权期限加一年的退出等待期的做法，违背了《罗马条约》的第86条，属于滥用市场优势的行为[85]。欧洲委员会在GEMA II中要求GEMA进行选择：1）要求会员转让其所有作品在所有国家的七类权利，但是必须许可会员随时退出；2）许可会员转让部分国家的部分权利，但是只能在每三年一期的期限届满后才能够退出，而且要在期满前提前6个月通知[86]。最终，GEMA选择了第二种方案。欧洲的很多集体管理组织也仿效GEMA的这一做法[87]。在GEMA系列案之后，集体管理组织会员可以自由转会的概念在欧洲大部分国家深入人心[88]。
在欧洲另外的一些案件中，法院也多次表达了对集体管理组织设置过长授权期限的做法的否定态度。比如，在BRT v. SABAM案中，欧洲法院（ECJ）认为在会员退出后保留授权长达五年，是不公平的。同时，法院认为“要求会员强制转让所有的版权――无论是现在的还是将来的，也不考虑不同的利用类型，可能是不公平的。尤其是要求在会员退出后依然将授权延续一段时间。”[89] 在Greenwich Films v. SACEM案中[90], 法院认为，要求过长的转让期限、转让将来的作品、会员退出后要求延长转让期限的条款等不公平地妨碍了会员转会的权利，损害了会员处理自身权利的自由。
美国要求ASCAP不得限制会员在每个日历年底退出该组织。特别是，ASCAP必须向该即将退出的会员正常支付许可费。ASCAP不能因为自己和用户之间存在许可协议，禁止会员将作品转移到其他集体管理组织，也不得在会员转会时对其进行财产惩罚。[91]
（二） 歧视会员
集体管理组织内部不同会员的许可费收入存在很大的差别，各自对集体管理组织管理成本的负担也并不与该许可费收入相称。有学者指出，“在德国集体管理组织内部，大的成员实际上在补贴整个系统。为小的会员设置帐户、收集并分配小额的许可费要花费相当的成本。”[92] 在这种情况下，集体管理组织很容易受到会员不平等的社会地位的影响，在会员之间实行歧视性的许可费分配政策。
为了保证集体管理组织在会员之间公平地分配许可费，美国AFJ2要求集体管理组织“ASCAP必须进行客观的调查或者测试，了解会员作品的表演情况，主要依据表演的情况来决定许可费的分配。”[93]但是，由于用户或者社会公众对不同的作品给予不同评价，完全依据表演的次数来确定许可费也可能是不公平的。因此，美国司法部同意ASCAP在一定范围内对作品进行区别对待[94]。许可ASCAP在没有司法部监督的情况下，对不同的音乐作品的价值作主观的评估，许可对某些著名的音乐作品或者对ASCAP的曲目有重要贡献的作品给予较高的许可费奖励。[95]
大的或者著名的会员对于集体管理组织的许可费收入有着重大的影响[96]，在集体管理组织内部自然容易受到优待。如何保证集体管理组织在作出所谓的许可费调整的过程中，不过分倾向于那些有着强大影响力的会员，就成了集体管理组织许可费分配环节的重要难题。显然，实践中并不存在判断不同表演时间相对价值的可行的经济标准 [97]。现在可行的监督措施可能就是AFJ2中的做法：“要求集体管理组织在调整许可费分配标准时，必须公开、前后一致。AFJ2要求ASCAP公开其发放许可费的规则和计算公式。ASCAP在修改这些规则时，需要提请司法部或者法院批准。这些措施旨在揭示ASCAP是否优待某些会员，保证会员能够理解自己所获得的报酬是如何计算出来的。让会员自己有充分的信息决定是否加入或者离开ASCAP”[98]。也就是说，现在法律能做到的仅仅是向会员提供一个公开了解分配方案的机会，至于修正方案本身是否合理，只能由会员自己评估。
集体管理组织对于会员的歧视还可能源于会员的国籍。有些著作权垄断组织对外国的著作权人持排斥态度。比如，在1971年的GEMA I案中，欧洲委员会（The European Commission）就认为GEMA要求成员必须属于德国国民或者至少在德国存在“租税住所（Tax Domicile）”违背了了《罗马条约》第86条。同样，在GVL 案中德国集体管理组织以其它成员国内权利的二次利用难以实施为由，拒绝接受非德国国民或者德国居民集体管理业务，也被认定为滥用优势地位。 [99] 从这些判例可以看出，在统一的欧洲音乐和娱乐市场上，对于不同国际会员的歧视是《罗马条约》严厉禁止的行为。[100] 现在，大多数著作权集体管理组织都承认所谓的国民待遇原则，依据合作协议在本国维护外国著作权人的利益[101]。
（三） 强迫接受一揽子许可
集体管理组织常常要求用户接受一揽子许可，拒绝发放单个许可。比如，ASCAP过去只对用户发放一揽子许可（Blanket License）[102]。在集体管理组织看来，个性化的许可需要很大的谈判成本，同时许可后的监督成本也很高。集体管理组织需要核实不同用户的具体使用情况，必要时还要对这一使用过程进行监督。而采用一揽子许可，集体管理组织可以将许可费与用户的某些标志性的收支数字（比如年度毛收入等）挂钩，这样只需要核实那些比较容易查证的数据就可以收回许可费，无需监督用户的具体使用情况。
从用户的角度看，一揽子许可也有可取之处。一揽子许可使集体管理组织避免了就单个交易发放特定作品许可的成本，从而使得用户能够以较低的许可费获得授权。[103] 对于某些超级用户而言，依据该许可他获得了按照自己的意愿利用全部作品的自由，无需担心自己无意之中超出特定的授权范围而承担侵权责任。这一自由对于某些行业来说，甚至是至关重要的。比如分布在全国各地娱乐性版权用户，随时可能受到突发的流行潮流的影响，必须随时获得使用集体管理组织的上百万的音乐作品中某些作品的许可。这时，一揽子许可是避免娱乐业滞后的重要工具。[104]
正因为一揽子许可自身存在合理性，美国最高法院强调对一揽子许可的反托拉斯审查，并不适用所谓的当然违法规则（per se rule），而要根据合理性规则（rule of reason）[105]。在欧洲的某些案子中，法院也并不认为拒绝发放部分作品的许可当然违法。比如，在Tournier案[106]中，法院认为SACEM拒绝向第三方就来自英美的音乐作品发放单独许可的行为，是保护作者权利所必需的，因此该行为没有违反《罗马条约》第86条。法院指出除非发放部分许可，能够完全保证作作者、作曲家和出版商的利益，同时又没有增加合同管理和使用监督的成本，法律才有必要强迫集体管理组织提供此类许可。
在某些情况下，集体管理组织强迫用户接受一揽子许可，会损害某些用户的利益，尤其是中小用户的利益。欧洲学者指出，一揽子许可意味着用户在接受自己需要的作品许可的同时，也不得不为不需要的作品支付许可费用。这应该是一种搭售活动，可能为《罗马条约》第81或82条所禁止[107]。在某些情况下，对于中小用户而言拒绝发放部分许可，强调一揽子许可，将使得这些中小用户与大规模用户相比，在市场竞争中处于明显的劣势地位。这种情况下拒绝发放部分许可，等于完全拒绝发放许可。[108]
一揽子许可还可能被用来损害集体管理组织竞争对手的利益。一揽子许可降低了版权用户从集体管理组织与著作权人的竞争中获利的能力和动机。在一揽子许可的安排下，版权用户利用其它集体管理组织的音乐部分替代当前集体管理组织的音乐，也不会减少花费[109]，降低了版权用户从其它集体管理组织获得新的作品授权的积极性，从而损害了其它集体管理组织的利益。
为了限制集体管理组织对于一揽子许可的利用，法律通常要求集体管理组织必须提供其它替代性的许可方式。对此，我们以美国的实际例子加以说明。美国司法部在AFJ中要求ASCAP向广播组织在一揽子许可之外提供所谓的单个节目许可（Per-program License）[110],从而保证音乐用户有动机为其部分节目谋求直接的单独授权――即使其依然需要从集体组织那里获取其它音乐授权。 但是，实践中ASCAP为“单个节目许可”设置的很多障碍：繁琐的汇报程序、较高的许可费标准、仅仅对AFJ上列名的机构给予“单个节目许可”等等[111]。结果，大多数有支付能力的版权用户依然选择一揽子许可，即使其不需要一揽子许可所提供的全部曲目的使用许可。[112]
最近的AFJ2要求ASCAP在一定情形下，应背景音乐或者在线音乐用户请求必须提供一种新型的许可——“单元许可”（Per-segment License）。[113] AFJ2没有明确定义所谓的“单元”（Segment），从而许可ASCAP、用户和法院在实践中能够在一定的弹性范围内确立一个合理的许可方案。”[114] AFJ2要求提供“单元许可的具体的情形是： (1)用户对音乐的表演可以比较准确的追踪；（2）表演能够以通常音乐产业公认的单元（segment）进行许可费估价；（3）对于此类许可的管理不会给ASCAP带来不合理的负担。[115]“单元许可”旨在保证那些不是从事传统意义上的节目（program）传输的用户不必接受一揽子许可，从而也能够从许可中获得各自的竞争优势。
除了要求集体管理组织提供更多的许可类型外，限制集体管理组织滥用支配地位的另外一个策略就是限制集体管理组织的收取许可费的方式。如前所述，如果一揽子许可按照所谓的营业总收入的方式计算，则集体管理组织完全不在意用户究竟利用了多少自己管理的作品。对用户而言，无论是是否利用该作品，均需要支付相同的费用。在美国法上，这种总括式的收费方式如果不是出于许可费核算方便，为被许可人所同意，则通常被认定为权利滥用。[116] 因此，AFJ2禁止ASCAP在未经用户请求的情况下，按照所谓的 总收入的百分比的方式向广播组织收费。[117]
（四） 索要高额许可费
集体管理组织一旦处于垄断地位，仅仅依靠集体管理组织之间以及集体管理组织与著作权人之间的非常有限的竞争，并不能有效保证集体管理组织不滥用垄断优势地位索要不合理的许可费。因此，很多国家通过多种途径限制集体管理组织索要高额的许可费，比如个案的司法或者行政监督、控制许可费标准的制定过程、制定强制费率等。
目前，大部分国家和地区都通过各种途径使得司法或者行政当局能够直依法接介入许可费争议，确立合理的许可费标准[118]。比如，欧洲法院就认为集体管理“
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