著作权集体管理组织的反垄断控制
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
基于垄断地位的组织索要过分高昂的许可费，应当受到《罗马条约》第86条的制约”。[119] 代表性的案例是SACEM案[120]：SACEM对于当地迪厅的收费比德国GEMA对于迪厅的收费高出15倍，比英国、意大利等的类似许可费也高出数倍。法院认为如果没有证据证明法国运营成本的确高于其它地区，则收取如此高昂的许可费属于滥用垄断优势地位，适用《罗马条约》第86条。本案中，法院虽然最终支持了集体管理组织的许可费标准[121]，但是依然为此类许可费争议确立了重要的原则：首先过高许可费受到第86条制约；其次，证明许可费合理的义务在集体管理组织一方[122]。
很多国家都指定或者设立专门机构监督集体管理组织的许可费标准。比如瑞士的联邦仲裁委员会（ Federal Arbitral Commission ）、英国的版权裁判庭（The Copyright Tribunal）、德国的专利局、法国的文化部等[123]。参照这些做法，国内也学者大多主张行政主管机关应当依法监督许可费条款，必要时可以强制修订许可费标准。用户对许可费价格不满时，可以提请特定的法院裁决[124]。
在某些国家，这些机构只有在双方发生争议的情况下才制定许可费标准，而在另外一些国家这些机构仅仅决定某一建议的许可费是否合理，其自身并不确立许可费标准。[125]美国没有行政机构监督集体管理组织的许可费标准，但是，司法部在“同意判决”中要求ASCAP设定合理的许可费标准。发生争议时，纽约南区区法院负责处理该许可费标准争议。[126]许可费争议的解决机制中最核心的问题是如何保证程序的效率。如果程序效率低下、成本高昂，那些对许可费心怀不满的用户挑战集体管理组织的积极性将受到压制，它们更有可能忍受高额许可费。正因为如此，美国的AFJ2修改了AFJ中关于许可费争议的程序，试图降低成本，提高程序效率，让更多的人选择司法监督程序。[127]
对于集体管理组织许可费标准的最严厉限制来自与法律的直接规定强制性的许可费标准――立法也许并不仅仅针对集体管理组织，但是的确限制了集体管理组织按照自己的意愿索要许可费的能力。代表性的立法有：英国1911年版权法设置了机械表演权，同时规定了商业录音版权的法定许可费 ――零售价的5.0％，后来增加到6.25%。由于这一固定费率，集体管理组织就没有必要居中为作者和用户协商许可费了。[128]美国过去在音乐作品的机械复制权的许可费方面也有类似的立法[129]。强制许可费制度缺乏弹性，一经设立，常常在很长的期限内难以调整，从而难以适应社会经济形势的变化。比如，前面提到的美国机械复制权许可费标准美国1908年版权法规定音乐作品的机械复制权的许可费标准持续了70年。[130]中国也有类似的例子：中国文化部１９８４年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》中确立的稿酬标准直到1999年才被版权局的《出版文字作品报酬规定》所取代。[131] 正因为如此，强制许可费标准的适用范围有限，并不能成为抑制集体管理组织索要高额许可费的常规武器。
（五） 其它行为
除了上述各项不正当行为外，集体管理组织还可能进行其它各种形态滥用市场优势的行为。比如，要求用户签署长期许可协议[132]、对不同用户采取歧视性的许可费政策[133]、无正当理由拒绝发放许可[134]、不公开曲目信息[135]、进行横向或者纵向市场联合限制用户的选择自由[136]、利用杠杆优势获取其它相邻市场的支配地位[137]、进行人为的分割许可[138]、自动转让未来作品[139]、低价倾销[140]等等。这些行为在不同的法律传统下受到的评价也不完全相同。限于篇幅，本文不再一一讨论。
五、 《著作权集体管理条例》的反垄断效果预估
（一） 反垄断法缺席的尴尬
中国目前没有禁止知识产权滥用和反垄断方面的专门立法：著作权法上没有具体的知识产权滥用禁止条款，而反垄断法还在草拟当中[141]。从目前公开的信息可知，反垄断法草案中有专门针对滥用市场优势行为的章节[142]。在反垄断法出台以后，该章会成为著作权集体管理组织的反垄断条例的立法依据，也将作为政府针对版权垄断组织提起诉讼的法律依据。不过，这一切还需要经过相当的时日才可能转化为现实。
在反垄断法缺席的情况下，政府全面规制著作权垄断组织的市场行为缺乏明确而有效的法律依据。如前所述，版权属于一种私权。在没有法律明确禁止的情况下，著作权人可以按照自己的意愿自由处置。将权利交由他人行使，在现行的法律框架下并不受到实质性的限制。如果法律对现有各种著作权组织的市场行为进行限制，关系到著作权人的基本的财产权利、市场主体的经营自由。对于财产权限制和限制垄断之类的重大议题，应该由立法机关讨论立法，而不应该由行政机关制定条例[143]。即使立法部门授权专门的行政机构就某一方面的垄断问题进行立法，也应该为授权立法提供原则性的法律依据——比如反垄断法的相关条文等。在没有上位法律原则指导的情况下，“空白式”的授权立法的合理性令人怀疑。[144]
现在，版权局推动的将要出台的《集体管理组织条例》必然涉及限制滥用市场优势、行政执法权限等问题。《条例》肯定会赋予版权局在这些方面德实质性的执法权。[145]这些都可能与将来出台的反垄断法的原则和具体制度相冲突。而现在目前由商务部和工商总局分头推动反垄断法的立法进程[146]，可以想见将来的反垄断执法权在这两个行政机构之间尚有一争。著作权垄断组织的规范不可避免地要纳入到反垄断法的框架下，则版权局的执法权又可能与上述与反垄断机构就执法权发生冲突[147]。诸如此类的问题，在反垄断法出台之后势必一一展现。如果现在必须制定《条例》，则应当认真考虑它反垄断法的衔接方案。
（二） 我国集体管理版权授权的定性
我国现在虽然没有上位法律授权行政部门制定与集体管理组织有关的反垄断的条例，但是著作权法第8条的确授权行政机构制定《著作权集体管理条例》。不论合理与否，《条例》肯定会对集体管理组织的部分垄断行为进行规范。然而，由于著作权法第8条对著作权人与集体管理组织之间授权关系的定性存在缺陷，《条例》的反垄断规则很容易被架空，无法实现预期的目的。本本节集中讨论该条对于著作权人与集体管理组织之间授权关系的定性。
著作权法第8条授权行政机关对集体管理组织的管理进行立法，却没有明确给集体管理组织与著作权人之间的授权关系的性质。本文对法律条文的前后逻辑、司法实践、国内学者的共识进行分析后，认为第8条确定的著作权人与集体管理组织之间的授权应该是所谓“信托式”的授权（充其量包括独占许可类授权）。也就是说，著作权法第8条不认为采用代理、普通许可、转让等方式积聚著作权的组织是著作权法意义上的著作权集体管理组织。理由如下：
首先，从该条规定可以看出，集体管理组织应该是接受著作权人授权，以自己的名义为著作权人主张该著作权（包括作为当事人进行诉讼、仲裁活动）的非营利性组织[148]。显然，此类授权关系不包括代理、权利转让、普通许可等。如我们所知，代理是以被代理人的名义行使权利，也无法作为当事人参加诉讼[149]；著作权转让导致所有权发生转移,[150]转让之后著作权组织是为自行主张著作权，而不是第8条所谓的“以自己的名义为著作权人主张权利”；在中国法下普通许可（非独占许可）的被许可人无法作为诉讼的当事人自行主张权利。[151]至于该授权是否包含独占许可式的授权则难以从字面上确定[152]。该条关于集体管理组织的非营利性的要求[153]，反过来也起到了限制人们对集体管理组织的概念进行扩充解释的作用。比如，版权代理公司可能就因为营利性而被当然地排除出集体管理组织的范围。综合起来，本文认为依据该条的逻辑，著作权法第8条意义上的集体管理组织所获取的授权不包括代理、转让、普通许可式的授权，应该是很明确的。
其次，在一系列的案例及司法解释中法院都支持集体管理组织的授权为信托模式。1993年《最高人民法院民事庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间的几个法律问题的复函》中认为，在关于集体管理组织的权利性质的批复中认为属于信托性质的权利[154]。中国音乐著作权协会在其公开的会员合同中也的确要求其会员将相关的著作权权益信托给该协会[155]。在后来的一系列案件中，法院都明确指出集体组织与会员之间存在的信托关系[156]。
最后，国内学者中代表性的研究结论都认为中国集体管理组织与会员之间的关系应该定性为信托关系。[157] 甚至有学者明确指出该信托授权的具体法律依据――《信托法》第7条、第20－23条[158]。
（三） 授权关系的多样性与第8条的缺陷
尽管中国著作权法第8条否定信托以外的授权关系，在世界范围内不同的集体管理组织与著作权人之间的关系却是多种多样的，既可以是代理、许可也可以是转让。不仅不同集体管理组织的授权关系不同，而且同一集体管理组织内部也可能获得不同类型的授权。[159]比如，德国的GEMA,日本的JARSA、俄罗斯的著作权协会都要求著作权人以信托方式授权[160]。美国的ASCAP、BMI等则利用非独占许可的方式[161]、英国的 PRS 、PPL和美国的SESAC则要求转让独占性的权利[162]。各种授权模式和各种规模的著作权集体管理组织能够有效满足不同的利益群体之间不同的利益需求。[163] 在信托、代理、转让、独占许可、普通许可等模式下，集体管理组织对相关作品的实际支配能力有一定的差别，但是只要积累的作品授权足够多，集体管理组织都可能获得很强的市场支配力。比如美国ASCAP和BMI就是以最普通的非独占许可的方式获得了美国市场上95％的作品的许可发放的权利，从而成为司法部的重点规制对象[164]。
对于国际社会集体管理组织与会员之间授权关系的丰富多彩的一面，国内版权行政部门应该是非常了解的。[165] 在这种情况下，我国著作权法第8条仅仅将授权关系限定在信托授权关系上的做法就令人费解。著作权法第8条仅仅授权版权局对所谓的“信托模式的集体管理组织”的管理进行立法规范。这也就意味着其它采用代理、转让、普通许可等模式的权利中心即使取得了市场支配地位，依然可以悠游于《条例》之外。著作权法第8条规定作茧自缚，版权局不能自行将《条例》的范围延伸到所有类型的权利中心。在相关立法严重滞后、政府没有反垄断执法方面经验的情况下，版权局的制定这一存在先天性缺陷的《条例》，多少还是回应了国内市场的现实需求――中国音乐著作权协会作为国内唯一正式的集体管理组织已经具备相当的市场支配力，需要法律介入给予规范。《条例》能够在一定程度上遏制音乐著作权协会滥用其垄断优势。不仅如此，《条例》甚至会对中国市场上潜在的非信托模式的著作权垄断组织起到事实上的指引作用。虽然《条例》并不能直接适用于它们，但是这些垄断组织为了保证自身业务的可持续性，可能会参考该条例筹划自己的经营模式。
《条例》实际上选择了排斥竞争、维持垄断的管理模式。《条例》在对集体管理组织进行限制和规范的同时，也会从事实上维护集体管理组织的垄断地位，同时承认了集体管理组织通过信托取得独占性授权的正当性。从反垄断的角度看，《条例》作为过渡时期的权宜之计，功过两抵，没有值得称道之处。不过，现在就宣布中国注定要按照《条例》的指引的道路一走到底还为时尚早。将来依据《反垄断法》最终确定著作权集体管理组织治理模式，重回自由竞争的道路，依然是非常现实的。不仅如此，国内的著作权权利中心还有游离于《条例》之外的多种自由发展途径，只是它们名义上不能称作集体管理组织而已。
六、 结论：未来集体管理组织的反垄断制度框架
垄断性著作权集体管理组织的治理，一直是一个争论不休的议题。本文认为中国已经到了需要认真考虑这一问题的发展阶段。中国应该选择以自由竞争为基础辅以必要的法律干预的治理模式。法律应该消除集体管理组织设立过程中的人为障碍，促进集体管理组织之间的竞争。著作权集体管理组织的设立和运营，除了遵循各自业务范围内的法律规范外，不必经过版权行政管理机构或者竞争法上的主管机构的批准。这些著作权组织只有在取得市场支配地位后，才需要接受特殊集体管理组织反垄断条例或者反垄断法约束。在集体管理组织取得市场支配地位之后，法律应当禁止垄断组织与著作权人之间建立独占性授权关系，保证二者处于竞争状态，以维护版权用户和竞争性集体管理组织的合法利益。
在利用市场机制限制集体管理组织滥用市场优势地位以外，法律还必须直接对垄断性的著作权集体管理组织的市场行为进行干预，。可能的法律干预措施有：1）要求集体管理组织保障著作权人进入或者退出的自由；2）禁止歧视不同的著作权人，要求其建立公平、公开、准确、可靠的许可费分配机制；3）禁止强迫接受一揽子许可，要求集体管理组织提供多种类型的许可；4）从实体及程序上限制其索要高额许可费；5）充分公开经营信息，接受会员、版权用户及社会的监督；6）禁止横向或者纵向市场联合，限制竞争对手及版权用户的选择自由等等。
本文认为《著作权法》第8条关于著作权集体管理组织的授权立法条款存在先天缺陷，无法成为指导集体管理组织反垄断行政立法和执法的法律依据。将来应当摆脱第8条的束缚，在《反垄断法》与《著作权法》的共同指导下建立一整套全新的推崇自由竞争的集体管理组织治理规则。
[1]集体管理并没有统一的、公认的定义，通常的模糊说法是“一个机构代表版权人管理版权，收集并分配版权许可费之类的活动”。Shane Simpson, Review of Australian Copyright Collecting Societies, A Report To The Minister For Communications andand The Arts andand The Minister For Justice, 1995, Para. 2.2， http://www.dcita.gov.au/Article/0,,0_1-2_1-4_10593,00.html （以下称Shane Simpson，Australia Report）。WIPO的一份很有影响力的关于集体管理组织的研究报告如此描述集体管理：“在集体管理的框架下，权利人授权集体管理组织管理其权利，即监督相关作品的使用、与潜在的使用者谈判、在合适的情况下发放许可收取合适的许可费、收集并向权利人分配许可费。这可以被视为集体管理的定义。” WIPO， Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights, Study on, and advice for, the establishment and operation organizations, WIPO Publication No. 688(E), 1990, p.6. 2001年10月新修订的中国著作权法上第一次出现了“集体管理组织”这一术语，但没有明确指出什么是集体管理组织。
[2] Jay M. Fujitani 对于集体管理组织的功能有着系统的描述： 1）集体管理组织降低了交易成本，包括权利人的识别成本、评估交易价值的信息收集成本、大量交易的时间成本；2）集体管理组织降低了监督成本；3）集体管理组织平衡了权利人和被许可人的谈判能力。Jay M. Fujitani, “Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: an Administrative Substitute for Antitrust Regulation”, 72 Calif. L. Rev. 103，(January, 1984), pp.107-112.
[3] 用户对于集体管理组织垄断地位的又爱又恨的态度从英国广播公司（BBC）在一份调查问卷可以清楚的看出来：BBC一方面希望集体管理组织的合并，因为它认为两家集体管理组织的存在给版权授权谈判带来麻烦――它不得不向两个机构支付管理成本。因此，当年英国两大著作权集体管理组织PRS (Performing Right Society)与MCPS的合作谈判失败后，BBC非常失望。但是，BBC在抱怨谈判麻烦的同时，又指责许可费不合理而自己无力通过谈判改变这一现状UK Monopolies and Mergers Commission，Performing rights: A Report On The Supply In The UK of The Services of Administering Performing Rights and Film Synchronisation Rights，1996, Para.10.4. http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/1996/378performing.htm#full。以下称此报告为UK MMC Report。
[4] 参见后文第四部分第（三）节的论述。
[5]著作权滥用与市场优势滥用，所涵盖的行为类型并不相同。著作权滥用，通常是“指权利人在获取或行使著作权的过程中，违反特定的法律规范，对他人造成损害”。所谓特定法律，可能是竞争法的一般原则、反托拉斯法、或者版权自身。参见 Paul Goldstein， Copyright， Second Edition， Vol. II, New York： ASPEN Law & Business, 1999, §9:34.）关于知识产权滥用原则与反托拉斯法关系的详细讨论参见Jay Dratler 《知识产权许可》（Licensing of Intellectual Property），王春燕等译, 第395-489页，北京，清华大学出版社 2003年4月，“第五章反托拉斯法和权利滥用原则入门”。关于著作权滥用的深入讨论，参见Ramsey Hanna, “Misusing Antitrust: The Search for Functional Copyright Misuse Standards”, 46 Stan. L. Rev. 401,(January, 1994).
[6]到目前为止，各国和地区对于集体管理组织的专门立法已经相当普遍。比如法国《知识产权法典》第三卷第二编 “报酬收取及分配协会”的有关规定，参见《法国知识产权法典》，黄辉译，第
在某些国家，这些机构只有在双方发生争议的情况下才制定许可费标准，而在另外一些国家这些机构仅仅决定某一建议的许可费是否合理，其自身并不确立许可费标准。[125]美国没有行政机构监督集体管理组织的许可费标准，但是，司法部在“同意判决”中要求ASCAP设定合理的许可费标准。发生争议时，纽约南区区法院负责处理该许可费标准争议。[126]许可费争议的解决机制中最核心的问题是如何保证程序的效率。如果程序效率低下、成本高昂，那些对许可费心怀不满的用户挑战集体管理组织的积极性将受到压制，它们更有可能忍受高额许可费。正因为如此，美国的AFJ2修改了AFJ中关于许可费争议的程序，试图降低成本，提高程序效率，让更多的人选择司法监督程序。[127]
对于集体管理组织许可费标准的最严厉限制来自与法律的直接规定强制性的许可费标准――立法也许并不仅仅针对集体管理组织，但是的确限制了集体管理组织按照自己的意愿索要许可费的能力。代表性的立法有：英国1911年版权法设置了机械表演权，同时规定了商业录音版权的法定许可费 ――零售价的5.0％，后来增加到6.25%。由于这一固定费率，集体管理组织就没有必要居中为作者和用户协商许可费了。[128]美国过去在音乐作品的机械复制权的许可费方面也有类似的立法[129]。强制许可费制度缺乏弹性，一经设立，常常在很长的期限内难以调整，从而难以适应社会经济形势的变化。比如，前面提到的美国机械复制权许可费标准美国1908年版权法规定音乐作品的机械复制权的许可费标准持续了70年。[130]中国也有类似的例子：中国文化部１９８４年颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》中确立的稿酬标准直到1999年才被版权局的《出版文字作品报酬规定》所取代。[131] 正因为如此，强制许可费标准的适用范围有限，并不能成为抑制集体管理组织索要高额许可费的常规武器。
（五） 其它行为
除了上述各项不正当行为外，集体管理组织还可能进行其它各种形态滥用市场优势的行为。比如，要求用户签署长期许可协议[132]、对不同用户采取歧视性的许可费政策[133]、无正当理由拒绝发放许可[134]、不公开曲目信息[135]、进行横向或者纵向市场联合限制用户的选择自由[136]、利用杠杆优势获取其它相邻市场的支配地位[137]、进行人为的分割许可[138]、自动转让未来作品[139]、低价倾销[140]等等。这些行为在不同的法律传统下受到的评价也不完全相同。限于篇幅，本文不再一一讨论。
五、 《著作权集体管理条例》的反垄断效果预估
（一） 反垄断法缺席的尴尬
中国目前没有禁止知识产权滥用和反垄断方面的专门立法：著作权法上没有具体的知识产权滥用禁止条款，而反垄断法还在草拟当中[141]。从目前公开的信息可知，反垄断法草案中有专门针对滥用市场优势行为的章节[142]。在反垄断法出台以后，该章会成为著作权集体管理组织的反垄断条例的立法依据，也将作为政府针对版权垄断组织提起诉讼的法律依据。不过，这一切还需要经过相当的时日才可能转化为现实。
在反垄断法缺席的情况下，政府全面规制著作权垄断组织的市场行为缺乏明确而有效的法律依据。如前所述，版权属于一种私权。在没有法律明确禁止的情况下，著作权人可以按照自己的意愿自由处置。将权利交由他人行使，在现行的法律框架下并不受到实质性的限制。如果法律对现有各种著作权组织的市场行为进行限制，关系到著作权人的基本的财产权利、市场主体的经营自由。对于财产权限制和限制垄断之类的重大议题，应该由立法机关讨论立法，而不应该由行政机关制定条例[143]。即使立法部门授权专门的行政机构就某一方面的垄断问题进行立法，也应该为授权立法提供原则性的法律依据——比如反垄断法的相关条文等。在没有上位法律原则指导的情况下，“空白式”的授权立法的合理性令人怀疑。[144]
现在，版权局推动的将要出台的《集体管理组织条例》必然涉及限制滥用市场优势、行政执法权限等问题。《条例》肯定会赋予版权局在这些方面德实质性的执法权。[145]这些都可能与将来出台的反垄断法的原则和具体制度相冲突。而现在目前由商务部和工商总局分头推动反垄断法的立法进程[146]，可以想见将来的反垄断执法权在这两个行政机构之间尚有一争。著作权垄断组织的规范不可避免地要纳入到反垄断法的框架下，则版权局的执法权又可能与上述与反垄断机构就执法权发生冲突[147]。诸如此类的问题，在反垄断法出台之后势必一一展现。如果现在必须制定《条例》，则应当认真考虑它反垄断法的衔接方案。
（二） 我国集体管理版权授权的定性
我国现在虽然没有上位法律授权行政部门制定与集体管理组织有关的反垄断的条例，但是著作权法第8条的确授权行政机构制定《著作权集体管理条例》。不论合理与否，《条例》肯定会对集体管理组织的部分垄断行为进行规范。然而，由于著作权法第8条对著作权人与集体管理组织之间授权关系的定性存在缺陷，《条例》的反垄断规则很容易被架空，无法实现预期的目的。本本节集中讨论该条对于著作权人与集体管理组织之间授权关系的定性。
著作权法第8条授权行政机关对集体管理组织的管理进行立法，却没有明确给集体管理组织与著作权人之间的授权关系的性质。本文对法律条文的前后逻辑、司法实践、国内学者的共识进行分析后，认为第8条确定的著作权人与集体管理组织之间的授权应该是所谓“信托式”的授权（充其量包括独占许可类授权）。也就是说，著作权法第8条不认为采用代理、普通许可、转让等方式积聚著作权的组织是著作权法意义上的著作权集体管理组织。理由如下：
首先，从该条规定可以看出，集体管理组织应该是接受著作权人授权，以自己的名义为著作权人主张该著作权（包括作为当事人进行诉讼、仲裁活动）的非营利性组织[148]。显然，此类授权关系不包括代理、权利转让、普通许可等。如我们所知，代理是以被代理人的名义行使权利，也无法作为当事人参加诉讼[149]；著作权转让导致所有权发生转移,[150]转让之后著作权组织是为自行主张著作权，而不是第8条所谓的“以自己的名义为著作权人主张权利”；在中国法下普通许可（非独占许可）的被许可人无法作为诉讼的当事人自行主张权利。[151]至于该授权是否包含独占许可式的授权则难以从字面上确定[152]。该条关于集体管理组织的非营利性的要求[153]，反过来也起到了限制人们对集体管理组织的概念进行扩充解释的作用。比如，版权代理公司可能就因为营利性而被当然地排除出集体管理组织的范围。综合起来，本文认为依据该条的逻辑，著作权法第8条意义上的集体管理组织所获取的授权不包括代理、转让、普通许可式的授权，应该是很明确的。
其次，在一系列的案例及司法解释中法院都支持集体管理组织的授权为信托模式。1993年《最高人民法院民事庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间的几个法律问题的复函》中认为，在关于集体管理组织的权利性质的批复中认为属于信托性质的权利[154]。中国音乐著作权协会在其公开的会员合同中也的确要求其会员将相关的著作权权益信托给该协会[155]。在后来的一系列案件中，法院都明确指出集体组织与会员之间存在的信托关系[156]。
最后，国内学者中代表性的研究结论都认为中国集体管理组织与会员之间的关系应该定性为信托关系。[157] 甚至有学者明确指出该信托授权的具体法律依据――《信托法》第7条、第20－23条[158]。
（三） 授权关系的多样性与第8条的缺陷
尽管中国著作权法第8条否定信托以外的授权关系，在世界范围内不同的集体管理组织与著作权人之间的关系却是多种多样的，既可以是代理、许可也可以是转让。不仅不同集体管理组织的授权关系不同，而且同一集体管理组织内部也可能获得不同类型的授权。[159]比如，德国的GEMA,日本的JARSA、俄罗斯的著作权协会都要求著作权人以信托方式授权[160]。美国的ASCAP、BMI等则利用非独占许可的方式[161]、英国的 PRS 、PPL和美国的SESAC则要求转让独占性的权利[162]。各种授权模式和各种规模的著作权集体管理组织能够有效满足不同的利益群体之间不同的利益需求。[163] 在信托、代理、转让、独占许可、普通许可等模式下，集体管理组织对相关作品的实际支配能力有一定的差别，但是只要积累的作品授权足够多，集体管理组织都可能获得很强的市场支配力。比如美国ASCAP和BMI就是以最普通的非独占许可的方式获得了美国市场上95％的作品的许可发放的权利，从而成为司法部的重点规制对象[164]。
对于国际社会集体管理组织与会员之间授权关系的丰富多彩的一面，国内版权行政部门应该是非常了解的。[165] 在这种情况下，我国著作权法第8条仅仅将授权关系限定在信托授权关系上的做法就令人费解。著作权法第8条仅仅授权版权局对所谓的“信托模式的集体管理组织”的管理进行立法规范。这也就意味着其它采用代理、转让、普通许可等模式的权利中心即使取得了市场支配地位，依然可以悠游于《条例》之外。著作权法第8条规定作茧自缚，版权局不能自行将《条例》的范围延伸到所有类型的权利中心。在相关立法严重滞后、政府没有反垄断执法方面经验的情况下，版权局的制定这一存在先天性缺陷的《条例》，多少还是回应了国内市场的现实需求――中国音乐著作权协会作为国内唯一正式的集体管理组织已经具备相当的市场支配力，需要法律介入给予规范。《条例》能够在一定程度上遏制音乐著作权协会滥用其垄断优势。不仅如此，《条例》甚至会对中国市场上潜在的非信托模式的著作权垄断组织起到事实上的指引作用。虽然《条例》并不能直接适用于它们，但是这些垄断组织为了保证自身业务的可持续性，可能会参考该条例筹划自己的经营模式。
《条例》实际上选择了排斥竞争、维持垄断的管理模式。《条例》在对集体管理组织进行限制和规范的同时，也会从事实上维护集体管理组织的垄断地位，同时承认了集体管理组织通过信托取得独占性授权的正当性。从反垄断的角度看，《条例》作为过渡时期的权宜之计，功过两抵，没有值得称道之处。不过，现在就宣布中国注定要按照《条例》的指引的道路一走到底还为时尚早。将来依据《反垄断法》最终确定著作权集体管理组织治理模式，重回自由竞争的道路，依然是非常现实的。不仅如此，国内的著作权权利中心还有游离于《条例》之外的多种自由发展途径，只是它们名义上不能称作集体管理组织而已。
六、 结论：未来集体管理组织的反垄断制度框架
垄断性著作权集体管理组织的治理，一直是一个争论不休的议题。本文认为中国已经到了需要认真考虑这一问题的发展阶段。中国应该选择以自由竞争为基础辅以必要的法律干预的治理模式。法律应该消除集体管理组织设立过程中的人为障碍，促进集体管理组织之间的竞争。著作权集体管理组织的设立和运营，除了遵循各自业务范围内的法律规范外，不必经过版权行政管理机构或者竞争法上的主管机构的批准。这些著作权组织只有在取得市场支配地位后，才需要接受特殊集体管理组织反垄断条例或者反垄断法约束。在集体管理组织取得市场支配地位之后，法律应当禁止垄断组织与著作权人之间建立独占性授权关系，保证二者处于竞争状态，以维护版权用户和竞争性集体管理组织的合法利益。
在利用市场机制限制集体管理组织滥用市场优势地位以外，法律还必须直接对垄断性的著作权集体管理组织的市场行为进行干预，。可能的法律干预措施有：1）要求集体管理组织保障著作权人进入或者退出的自由；2）禁止歧视不同的著作权人，要求其建立公平、公开、准确、可靠的许可费分配机制；3）禁止强迫接受一揽子许可，要求集体管理组织提供多种类型的许可；4）从实体及程序上限制其索要高额许可费；5）充分公开经营信息，接受会员、版权用户及社会的监督；6）禁止横向或者纵向市场联合，限制竞争对手及版权用户的选择自由等等。
本文认为《著作权法》第8条关于著作权集体管理组织的授权立法条款存在先天缺陷，无法成为指导集体管理组织反垄断行政立法和执法的法律依据。将来应当摆脱第8条的束缚，在《反垄断法》与《著作权法》的共同指导下建立一整套全新的推崇自由竞争的集体管理组织治理规则。
[1]集体管理并没有统一的、公认的定义，通常的模糊说法是“一个机构代表版权人管理版权，收集并分配版权许可费之类的活动”。Shane Simpson, Review of Australian Copyright Collecting Societies, A Report To The Minister For Communications andand The Arts andand The Minister For Justice, 1995, Para. 2.2， http://www.dcita.gov.au/Article/0,,0_1-2_1-4_10593,00.html （以下称Shane Simpson，Australia Report）。WIPO的一份很有影响力的关于集体管理组织的研究报告如此描述集体管理：“在集体管理的框架下，权利人授权集体管理组织管理其权利，即监督相关作品的使用、与潜在的使用者谈判、在合适的情况下发放许可收取合适的许可费、收集并向权利人分配许可费。这可以被视为集体管理的定义。” WIPO， Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights, Study on, and advice for, the establishment and operation organizations, WIPO Publication No. 688(E), 1990, p.6. 2001年10月新修订的中国著作权法上第一次出现了“集体管理组织”这一术语，但没有明确指出什么是集体管理组织。
[2] Jay M. Fujitani 对于集体管理组织的功能有着系统的描述： 1）集体管理组织降低了交易成本，包括权利人的识别成本、评估交易价值的信息收集成本、大量交易的时间成本；2）集体管理组织降低了监督成本；3）集体管理组织平衡了权利人和被许可人的谈判能力。Jay M. Fujitani, “Controlling the Market Power of Performing Rights Societies: an Administrative Substitute for Antitrust Regulation”, 72 Calif. L. Rev. 103，(January, 1984), pp.107-112.
[3] 用户对于集体管理组织垄断地位的又爱又恨的态度从英国广播公司（BBC）在一份调查问卷可以清楚的看出来：BBC一方面希望集体管理组织的合并，因为它认为两家集体管理组织的存在给版权授权谈判带来麻烦――它不得不向两个机构支付管理成本。因此，当年英国两大著作权集体管理组织PRS (Performing Right Society)与MCPS的合作谈判失败后，BBC非常失望。但是，BBC在抱怨谈判麻烦的同时，又指责许可费不合理而自己无力通过谈判改变这一现状UK Monopolies and Mergers Commission，Performing rights: A Report On The Supply In The UK of The Services of Administering Performing Rights and Film Synchronisation Rights，1996, Para.10.4. http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/1996/378performing.htm#full。以下称此报告为UK MMC Report。
[4] 参见后文第四部分第（三）节的论述。
[5]著作权滥用与市场优势滥用，所涵盖的行为类型并不相同。著作权滥用，通常是“指权利人在获取或行使著作权的过程中，违反特定的法律规范，对他人造成损害”。所谓特定法律，可能是竞争法的一般原则、反托拉斯法、或者版权自身。参见 Paul Goldstein， Copyright， Second Edition， Vol. II, New York： ASPEN Law & Business, 1999, §9:34.）关于知识产权滥用原则与反托拉斯法关系的详细讨论参见Jay Dratler 《知识产权许可》（Licensing of Intellectual Property），王春燕等译, 第395-489页，北京，清华大学出版社 2003年4月，“第五章反托拉斯法和权利滥用原则入门”。关于著作权滥用的深入讨论，参见Ramsey Hanna, “Misusing Antitrust: The Search for Functional Copyright Misuse Standards”, 46 Stan. L. Rev. 401,(January, 1994).
[6]到目前为止，各国和地区对于集体管理组织的专门立法已经相当普遍。比如法国《知识产权法典》第三卷第二编 “报酬收取及分配协会”的有关规定，参见《法国知识产权法典》，黄辉译，第
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