商标法第三次修改立法建议与理由

    可考虑规定为：“申请商标侵害他人在先享有的姓名权、肖像权、名称权、专利权、著作权或者其他权利的，经生效判决确定的，不得注册。”

第三十四条 为送审稿新增内容：

  申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。

申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易误导公众的，不予注册。

【立法建议】

有关知名商标的保护，是现行商标法调整的一个盲区。送审稿新增的这一条，体现了对未注册有一定知名度的商标的保护，有助于从立法上逐步引入商标的在先使用概念，明确未注册商标的法律地位，确立商标的在先使用权。

     第一款内容在一定程度上涉及了对先使用权的确认。但是这种在先使用权仅限于阻止他人注册，保护范围很有限，而且没有涉及在后注册商标成为驰名商标后如何协调先使用者与该驰名商标所有人之间的关系。笔者认为，《商标法》第三次修改中，可以增加这方面内容。如规定“（注册）驰名商标所有人对他人在该驰名商标注册申请前在相同或者类似商品上在先使用且一直处于连续使用状态的、具有一定知名度的未注册商标，不具有排除使用的效力”。

     从第二款内容可以看出，送审稿对知名商标反淡化的保护限于在注册领域，并未涉及“使用”领域。笔者认为这是适当的。理由是，知名商标毕竟不是驰名商标，若将纳入驰名商标一样的反淡化保护水准，不仅有过度保护之嫌，而且将在事实上“淡化”对驰名商标的保护——知名商标和驰名商标保护水平达到了相同的水平，其所有人创造驰名商标的动力也将受到损害，因而最终将损害驰名商标保护制度的根基。不过，在注册方面实行反淡化保护（扩展到不相同、不相类似的商品上注册）则是必要的，这样不仅可以和现行《商标法》第31条关于未注册知名商标的规定相匹配，构建中国关于知名商标保护的比较完整的制度，而且可以在商标权保护领域体现对以抢注商标的形式实施的变相不正当竞争行为的规制，对于遏制当前愈演愈烈的、在不相同也不类似的商品上抢注他人知名商标的行为将起到决定性作用。

因为未注册商标、未注册有一定知名度的商标与未注册驰名商标保护存在较大差异，集中规定会存在逻辑与立法技术问题。笔者建议可以应从以下方面细化未注册商标的规定：

一是规定反抢注未注册商标的强制移转制度，以减少抢注现象的发生。建议规定为：“经商标局公告的商标为复制、摹仿或者翻译他人未在是中国注册的驰名商标，在先商标所有人可以请求商标评审委员会裁定移转取得该商标权利。”这将极大程度地切断非法抢注者的利益，有利于阻止反抢注现象的发生。

二是建立未注册商标损害赔偿制度。这种侵权损害赔偿构成要件应着力强调加害人的故意的主观要件，否则将会使商品生产无所适从（特别是对在那些偶然巧合的情形下也承担赔偿责任则不合时宜）。因此，建议规定：“故意在同一种商品或者类似商品上使用与他人在先使用的未注册商标相同或者近似的商标，给商标在先使用人造成损失的，应当承担赔偿责任。”将未注册的商标保护落到实处。

三是建立未注册商标的继续使用权。如规定：“在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志。”这里的问题是，是否须善意使用达一定年限的未注册商标才能具有继续使用权，这个年限应为5年还是3年，如何规定才为合理，值得进一步研究。

第五章   商标注册的评审

（原第三十二条）第四十三条【驳回商标的复审】送审稿修改为：

    商标注册申请人对商标局驳回决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定。

（原第三十条）第四十四条【商标异议】送审稿修改为：

    申请商标违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十条第（一）项、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第九条第二款规定的，在先权利人或者利害关系人可以自初步审定公告之日起三个月内向商标评审委员会提出异议。