商标法第三次修改立法建议与理由

本条有两处改动：体现了立法的前瞻性，笔者赞成这一修改。

一、颜色商标：我国《商标法》第二次修改是依据TRIPS协议的规定，增加了颜色商标，但规定必须是两种以上颜色的组合才可以构成颜色商标。国外立法对此规定不一，如美国就允许单一颜色构成商标标识。第三次修改去掉“组合”二字，意味着只要特定颜色已具有区别商品出处的特殊功能，单一色构成的商标也可以得到法律的保护。

二、非可视性商标：非可视性商标是指不被视觉感知，但能被听觉、味觉所感知的商标，统称为非形象商标，一般包括音响商标与气味商标。此种特殊商标在世界上仅为少数国家所保护，第三次修改删除了商标的可视性要求，在商标的概念与保护范围界定上，为将来可能出现的音响商标、气味商标与触觉商标等保留了空间。

（原）第十三条【禁止使用复制、摹仿或翻译的他人驰名商标】送审稿修改为：

    申请或者使用商标与他人在同一种类或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。

    申请或者使用商标与他人在不相同或者不类似商品上驰名的注册商标相同或者近似，误导公众，可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的，不得注册并禁止使用。

【立法建议】

本条是关于两种类型驰名商标的规定，第一款规定的是未在中国注册的驰名商标，主要源自巴黎公约；第二款规定的是已在中国注册的驰名商标，主要源自TRIPS协议。

   （一）关于未注册驰名商标的保护

送审稿修改的合理性体现在：第一，现行规定强调驰名商标“未在中国注册”，容易产生歧义，上述规定可能扩大对外国人在中国并不驰名的且未在中国注册的商标的保护，在实践中有可能对国外商标的保护过度。第二，对未注册驰名商标的侵权，修改后规定“与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似”更贴近于商标法对一般商标注册与使用方面的要求。第三，尽管现行规定比较接近于《巴黎公约》第6条之二对成员国保护驰名商标的要求，但规定应当可以认为涵盖了《巴黎公约》的要求，而更符合作为国内法的我国《商标法》规定的内在一致和协调要求。

但是，笔者建议可以从以下方面加以完善：

一、有必要将相关司法解释的规定整合进去。例如，可以修改为：申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，应承担停止侵害的民事责任。当然，除了停止侵权民事责任外，侵权人承担损害赔偿责任也是必要的，否则将难以达到有效制止和预防对未注册驰名商标侵权的目的。基于此，笔者进一步建议将上述司法解释整合进去时，对侵害未注册驰名商标的民事责任形式加以完善，规定承担损害赔偿的条件和范围。

二、在法律条文布局上，鉴于未注册驰名商标系没有注册的商标，现行《商标法》第七章的标题“注册商标专用权的保护”将无法涵盖、规范未注册驰名商标的保护问题，建议新增章节专门规范，或者将本章标题改为“商标专用权的保护”，在本章的最后专门增加对未注册驰名商标的保护。

    三、在未注册商标的限制问题上， 除了不适用跨类保护以外，及在适用侵权法律责任时，不能理所当然地认为应高于对一般注册商标的保护外，未注册驰名商标限制还有一种情况需要研究，即未注册商标成为驰名商标之前那些已经同时使用的未注册商标，在该未注册商标成为驰名商标后，那些已经同时使用的未注册商标所有人是否仍然可以继续使用自己的未注册商标。从我国现行《商标法》以及《商标法》第三次修改送审稿的规定看，并未涉及这一问题，对此应当予以重视。

（二）关于注册驰名商标的保护

送审稿第2款吸收了有关司法解释的规定，其保护的范围较现行第13条第2款规定要宽，并且与一般情况下注册商标的保护规定的思路（“商标相同或者近似”等）相吻合，这一修改值得肯定。

对于注册驰名商标的反淡化保护，我国《商标法》及相关司法解释作了较为全面的规定，但是，笔者认为，为了防止驰名商标权人滥用权利，维护社会公平竞争秩序，应当对驰名商标反淡化保护加以限制。具体包括在先使用限制、合理使用限制、保护范围限制、保护时间限制、地域限制等。

    （三）关与驰名商标的保护的完善

    笔者建议，可以从以下几个方面加以完善：

    第一，在商标法中原则性规定驰名商标行政认定条件和程序，综合确立驰名商标认定条件中各因素考量比例或衡量标准，在认定条件中强化消费者及相关公众知晓程度的调查结果权重，弱化广告及作为驰名商标受保护因素。就驰名商标行政认定程序而言，应建立认定专家库、专家遴选制度以及认定信息公开制度，以充分的公开与公正为认定程序架构的目标。

    第二，增加司法认定内容，并对司法认定严格限定适用范围和程序，以避免造假事件的蔓延。一方面，提高受理和认定驰名商标法院的级别，或者规定由专门的法院管理；另一方面，应限定法院个案司法认定驰名商标时的案件类型，可规定仅仅就域名、名称等明显权利冲突的个案可适用司法认定，其他类型纠纷案件中则不宜予以认定驰名商标。

    第三，规范驰名商标的使用，禁止以驰名商标做商业性广告。在效力上应区分司法认定与行政认定的不同驰名商标，应弱化司法认定驰名商标的效力，使其仅仅对个案有效，而不能标记于产品或服务之上，不能用于广告宣传，以降低司法认定的制度激励。

    第四，建立全国统一联网的驰名商标不良信用记录体系。对于广告宣传等不正当竞争的驰名商标，由商标局将其淘汰出驰名商标，以保证驰名商标信用。因为理论上驰名商标不应只能增加而不减少，建立动态的驰名商标制度，将较好地实现对驰名商标的保护。

    第五，针对驰名商标的扩大跨类（扩大）保护问题，补充规定界定扩大保护的认定标准和条件、需要考虑的因素，并原则性或列举性地规定扩大保护的例外情形，以避免驰名商标权人在特定情形下滥用权利损害其他竞争对手或非竞争对手的合法权益。例如，驰名商标与在先字号的冲突中即可能存在这种情况。