知识产权法律构造与移植的文化解释
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-09-20 阅读数:
价值论的个人主义和方法论的个人主义在社会理论的研究中尽管存在着概念与视角的差异，但其基本观点和主要内容是一致的。在私法领域中，近代个人主义的价值观，亦是近代民法的本位观。梅因在《古代法》一书中就古代法到近代法的转变提出过两个基本判断，一是从身份到契约，一是从家庭到个人。[10]近代思想家将个人本位的确立，称之为是“人的发现”、“人的解放”。而方法论意义上的个人主义或者说个体主义的分析范式，在私法中的运用直到今天仍具有现实意义。可以说，“私法对私人、私人利益、私权、私人自治、自己责任等的强调，都是方法论个人主义的直接要求。”[11]
个人主义的精神主张，是近代私法构造的文化基础。由此，我们可以概括出个人主义精神在近代社会私法关系中所表现的基本特点：第一，人是独立的、自由的。在近代社会，每个人都是独立的、神圣的，即使国家也是由个人所组成，法人亦是个人的集合体。因此，在私法领域，人与人之间没有隶属关系。根据这一特点产生了近代民法的第一个原则，即人格独立原则；第二，人与人是平等的。人与人之间享有平等的法律地位，任何个人不受其他人的支配。近代私法关系的基础，一是基于宗法家庭解体而形成的平等性的人身关系，二是基于自然经济式微而形成的互换性的商品关系。[12]根据这一特点而产生了近代民法的第二个原则，即权利平等原则；第三，人与人之间的私人关系是不受干预的。在近代社会，影响或支配私人关系的力量只有国家和法律。对于私人之间的关系，国家更多的是一种保护，尽量不加干预。对私法关系的尊重和保护产生了近代民法的第三个原则，即私法自治原则。
知识产权从本质上讲，属于私权范畴。近代西方国家在自由资本主义的土壤上，构造了自己保护知识财产的法律殿堂，这些无一不笼罩着个人主义精神的神圣光芒。首先，知识产权是一种私人财产权。知识产权不是君权神授的结果，而是基于作者、发明者创造性活动的本源。近代知识产权立法使这种权利从公法领域进入私法领域，由特许专有权转变为法律规定的可转让的知识财产权，这是罗马法以来财产领域的一场非物质化革命。[13]同时，知识产权也是私有的权利，这里的私有意指知识产权为特定的民事主体所享有，是特定人享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。[14]个体是市民社会的基本构造单位，是具有独立人格的权利享有者。在近代著作权立法中，尽管英国安娜法令规定保护作者与出版商，但出版商的权益是派生的而非本源性权利；法国著作权法则极力推崇作者的中心地位，对作者即自然人、作者即第一著作权人作出了完善的规定。
2. 自由主义精神（Liberalism）
自由主义是近代西方国家和一些受欧洲文化影响的国家中流行最广、影响最大的思维方式。[15]自由精神可追溯至古希腊罗马的城邦生活。从西塞罗到亚里士多德都描述过古典意义上的市民社会，即“自由而平等的公民，在一个合法界定的法律体系下所结成的伦理政治共同体”。[16]自由主义是城邦生活的精神支柱，其基本特征是：城邦是自由人的共同体，以公民权利为基础，每个人都是自己的主人，而不是别人的奴隶；法律是城邦的生命，受到主体自由公民的自愿支持。城邦的使命即是最大限度地满足每个人自由的需要。应该指出的是，古希腊罗马自由精神的形成，奠基于自由公民的身份，而不是近代意义上的个性自由与解放。
在中世纪的漫长岁月里，自由精神在欧洲国家得以延续。在政治方面，人们坚信法律独立于政府并居于政府之上，这种“据法自由”或“法律下的自由”（freedom under the law）被视作是一种自然法的观念。而在经济领域，在基督教哲学家的努力下，形成了自由主义的政策体系。[17]至18、19世纪，自由精神在西方国家发展到极致，形成了博大精深的自由主义思想和理论体系。自由主义的概念在不同的时间和地域表现为不同的形式，例如，世俗阶级的自由主义不同于宗教世界的自由主义，霍布斯、洛克的古典自由主义有别于格林、霍布豪斯的新社会自由主义。此外，自由精神还表现在不同的社会领域，包括思想自由、政治自由、经济自由等。[18]
自由主义思想在近代私法文化形成中的重要成果是“人的发现”，即个性自由、个人能力发展与个人主体地位的一系列主张。哈耶克在为意大利《新世纪百科全书》撰写的“自由主义”条目中，系统阐述了有关自由主义的法律观念：第一，自由主义与自然权利。私权的保障以自由主义宪政为前提，自由主义宪政思想以自然权利与权力分立的两个观念来表达，即主张个人享有不受剥夺的权利或自然权利（如自由权、财产权、安全权利等），强调权力分立并反对任何无限权力或主权性权力；第二，自由主义与法律正义。私法的合理性以一定的正义观为基础。自由主义只关注交换正义，而不关注所谓的分配正义。前者是一种自然分配正义，基于自生自发秩序而形成的自然分配状态。而后者是一种唯社会论主张，是由某个权力机构发出单一的需求命令而形成的强制分配状态；第三，自由主义与平等。平等是主体参与私法关系的法律要求。自由主义的传统精神即是反对歧视性待遇，主张主体形式平等。这种平等，是一种参与私法关系的自由选择，是一种取得私人权利的“机会平等”，而不必是私法活动结果的相同即实质平等。第四，思想自由与物质自由。有关思想与物质的自由主张，是私法自治原则的精神内核。自由主义的一个核心信念，即是鼓励人之间的思想交流。由思想自由所保障的知识进步，以及人们认知能力的提高，是自由主义的精神目标。此外，经济领域的行动自由，即是保障人们行为目的实现所需的手段（或资源）之可获得性，与思想自由一样具有重要的意义。[19]
以个人自由为基石所构建的私法体系，彰显了私法自治或意思自治的精神主张。私法自治原则强调权利的主体即是意思的主体，实施一切民事行为皆取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。这一原则精神贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。思想自由是自由主义精神的核心内容，也是近代知识产权法律构建的灵魂所在。思想自由本是一项政治性权利，其内容包括创作自由、学术自由、艺术自由、言论自由、出版自由等。思想自由较早出现在
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
- 通讯处：(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
