知识产权法律构造与移植的文化解释
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-09-20 阅读数:
理性主义的精神追求，是近代私法构造的价值目标选择。理性是自然法最基本的精神所在，而自然法就是人类理性本身。自然法与理性互解。此外，自然法也是一种以自然哲学和认识论为依据的知识理性，具有“求知”、“求真”的传统。上述所言即形成这样一个公式：自然法=理性=知识。[41]中国的传统文化也不乏理性精神，儒家也是理性主义的，但它与西方的理性精神相去甚远。儒家理性是一种人伦理性，不假外求，靠主体对宇宙人生体认得来。缺乏外向的“求知”、“求真”传统，因而不具发展性；儒家理性以道德说教为基础，其倡导的和谐精神是从内在达至外在的过程，必须控制的是人的内在行为，因此道德说教是唯一手段；儒家理性的追求目标在于“修身、齐家、治国、平天下”，实现身、家、国、天下的融合，而不是凭借对工具理性的掌握，调整、评判主与客、灵与肉、人与自然、人与国家的紧张关系。在这种理性支配下，人们在自己的知识财产受到侵犯的时候，往往尚和谐、求无讼，不敢提出权利的主张。
法律文化是有惰性的。中国的传统文化遗产愈见深厚，其消极精神因素的沿袭就愈见顽固。建立在个人主义、自由主义、理性主义基础之上的西方知识产权法，移植于义务本位、专制主义、人伦理性的中国传统文化土壤之中，难免会产生“水土不服”的法律异化后果。
2. 社会认同法律移植的现实障碍
西方知识产权法是在西方社会和文化基础上发展起来的，是一个自然演化过程，它历经了文艺复兴（Renaissance）、宗教改革（Religion Reform）、罗马法复兴（Recovery of Rome Law）“三R”运动和资产阶级革命几百年的文化准备。一般认为，英国于1623年制定世界第一部专利法即《垄断法规》、于1709年制定第一部著作权法即《安娜法令》、法国于1857年制定第一部商标法即《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是为具有近代意义的知识产权法律的开端。在近代西方国家，对知识产权制度的接纳，大多是法律移植的结果。这种法律移植实质上是“法律变革和广义立法的一种表达方式”。[42]它具有两个基本特征：第一，知识产权法律移植是西方各国基于自身发展需要而主动接受的。对知识财产的保护，西方国家大抵经历了从封建特许权过渡到资本主义式财产权的转化过程。随着资本主义制度在西方社会的确立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来先后开始了知识产权立法活动。其中最具代表性的有：美国1790年《联邦版权法》、法国1793年《作者权法》，德国1837年《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》；美国于1790年、法国于1791年、德国于1877年先后制定的专利法；英国于1875年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布的商标法等。这些都是当时西方国家社会变革和法律制度变迁的自发性结果。第二，知识产权法律移植是在相同或相似法律文化的西方国家间完成的。无论是源出地，还是移植地，各西方国家都有着相同或相似的文化传统。英国著作权法奉行“商业著作权”学说，将相关立法构筑在“财产价值观”的基础之上。而法国和德国则将“人格价值观”作为其著作权立法的思想基础，从而建立了与英国“版权法体系”不同的作者权体系。[43]西方国家在接受知识产权法律的过程中虽然立法风格各异，但崇尚自由、崇尚知识、崇尚个人权利的文化传统却是相同的。
知识产权法律移植在中国有着完全不同的情景。近代中国引入知识产权制度，是一种“被迫性移植”。其间虽有实行新政的内在需求，但更多是外国势力强加所致，因而“制度舶来品”缺乏社会认同的文化基础。一般而言，“从异质化形态上移植外来法律，势必引起两种文化的碰撞和摩擦，本土法律文化必定会对外来法律产生顽强的抗力”，[44]从而造成法律与社会的脱节。近代日本出于“维新”的内在要求移植德国法律，其本土文化与源出地文化存有相当大的差距，因而导致法律实施效果落后。有鉴于此，日本政府借助政治权威开始从上而下的法律文化改造活动，[45]力图达致新的社会认同，为法律移植构建应有的文化基础。必须看到，历史却没有给中国提供这样的机会。辛亥革命摧毁了封建政治统治，但在思想文化领域却没能战胜封建势力而形成科学、民主、法治的新文化观。一句话，知识产权法律，在中国历史上既没有制度传承，也缺乏文化土壤。
现代中国对知识产权规则、原则的采纳，在一段时期则是一种“被动性移植”。我国在知识产权立法之初，尚属于主动的积极性的法律移植，即根据自身发展需要，对知识产权作出有选择性的制度安排。例如，基于本国经济科技发展现状的考虑，专利保护水平不是太高；由于国际文化交流不对等，因而未参加国际版权保护体系。但自90年代以来，由于新的国际贸易体制的形成，知识产权保护的国际环境发生了很大的变化。作为世界贸易组织成员的中国仅用了十多年的时间，其知识产权立法就完成了从本土化到国际化的过渡。由于“被动性移植”的原因，我国对新的知识产权国际保护制度的社会认同感不足。其原因有如下两个方面：一是对法律移植的差异性认识。本土社会成员对法律移植的接受，存在着不同的具体价值期待，或支持法律移植，或反对法律移植。[46]我们承认，知识产权保护是现代国际贸易领域的游戏规则。WTO各缔约方必须遵从，而对移植对象无选择余地。同时也应看到，现今知识产权国际保护制度，过多地顾及和参照发达国家的要求和做法，确实存在着国家间的利益失衡。这一状况使得法律移植总是引起本土社会的不同意见，因而缺乏足够而普遍的社会认同基础。二是对法律移植的有限性需求。法律一般总是从发达国家向需要规则的欠发达国家移植而不是相反，法律移植被认为是促进接受国某一法律领域发展的最有效手段。但是，知识产权立法的基础是国情，发达国家对于知识产权保护都有一个从低水平到高水平的缓慢过渡期。而中国失去了这一必要过渡阶段，因而从政府到企业对制度建设准备不及，制度运用经验不足。这种本土社会内在需求和制度消化能力的欠缺，影响了法律移植的有效性。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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