知识产权法律构造与移植的文化解释
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：吴汉东 时间：2009-09-20 阅读数:
知识产权文化的发展，是多元法律文化的互动过程。知识产权法作为“制度文明的典范”，是各国创建知识财产制度、促进经济科技发展的经验体现，具有高度的共通性和可移植性。知识产权制度的一体化、趋同化的发展趋势，就是美国学者弗里德曼所称之“现代法律文化正在征服世界”的现象。[59]从法律文化的元素构成来看，主要有三个方面：一是全球共同的法律文明成果。知识产权国际保护制度应是一个各主权国家相互接近、相互认同、相互连结的全球法律机制和国际准则，这是不同国度的社会主体所创造的调整规则和所积累的调整经验之有机聚合，体现了人类法律实践的普遍性的历史定则，反映了人类的法律智慧和对理性的追求。[60]这种法律文化，不应是西方中心主义的，当然也不可能是民族沙文主义的。知识产权原则、规则在全球范围的普适性、须以各国社会成员普遍而共同的法律信仰为思想基础。将人类共信的法律价值理念导入我们的精神家园，这是中国知识产权文化发展中的重要任务；二是西方先进的法律文明经验。西方国家是知识产权的创制者，也是这一制度运行的最大受益者。他们的成功之处在于，以私法精神作为私法制度形成的基础，并在私法制度运行中贯穿私法精神的主张，从而达到私法精神与私法制度的契合。以个人精神、自由精神、理性精神为支柱的私法理念，可以简单地归结为“私的本位”或“私的精神”。从近代法到现代法，知识产权就一直生成在这种法律精神殿堂之中。移植与吸收西方先进的文化原素，是中国知识产权文化构建的突出问题。三是中国传统文化中的合理成分。中国传统文化总体上呈现出公法文化极端发达和私法文化极度落后的特征，有学者将其归结为价值上的团体本位、规范上的义务主导、人治精神和无讼倾向等。[61]传统文化的历史惰性，对于中国知识产权文化养成有着消极的影响。但是，我国传统文化也存在其应有价值。正如学者所描述的那样,“那种富于人情味的和谐功能、那种防微杜渐的内省模式、那种因事制宜的情节理论，其实或多或少含有超越时代的意义。”[62]也有学者对中国传统文化内容进行整理和概括，其中“注重整体精神”、“向往理想人格”、“勇于创造、革故鼎新”等，[63]与鼓励知识创新、提倡知识利益分享的知识产权文化理念也有一定的联系。传统文化作为一种固有的行为方式和观念模式，其影响无处不在，无时不有，不可能弃如弊履。借助本土文化所提供的经验系统和概念系统，服务于法律文化建设有两个意义：首先，对传统文化与现代制度的结构要素进行分析、鉴别，或是梳理、整合、选择传统文化的积极之处，以推动现代制度的有效运行；或是导入影响意识观念的现代制度，凭借功能机制促进传统文化转型。其次，对传统文化和外来文化进行分析、比较。即是在法律移植和本土化过程中，对西方法律文化的某些因素作出自己的理解、翻译和使用，或者在理论上被赋予新的意义，或者在实践中呈现出新的意义。[64]总之，中国知识产权文化系统需要吸收人类共同的法律文明成果，移植西方先进的法律文化理念，整理中国传统文化的合理内核，在多元文化的相互作用、相互影响过程中实现改造和重构。
知识产权文化现代化转型，需要一般社会条件的综合作用。推动法律文化的变革与转型，其主要根源来自一定社会内部存在的处于变化状态中的经济和社会条件。通过这些条件的综合作用，形成法律文化再造的运动能量和运动方向。[65]上述社会条件，既有内生动力，也有外生变量，具体说来，有以下几个方面的内容：
知识经济市场的原动力。知识产权法是科学技术和商品经济发展的产物。在市场的作用下，科学技术与商品经济的结合，即是科学技术成果的商品化。根据马克思的劳动价值理论，智力劳动也是一种生产劳动。生产商品不仅是指物质生产的实物形式的商品，还包括非物质生产中的无形商品，如服务、、知识、信息、技术等。[66]这就是说，在科学技术被运用于社会生产的过程中，包括知识、技术、信息在内的的知识产品本身（即无形商品），与采用知识、技术、信息生产的物质产品（即有形商品）都具有同等的商品意义。基于市场经济的内生力量，必然产生以个人本位、自由精神、理性主义为特征的法律文化。从这个意义上说，“任何一个国家，只要经济上致力于发展现代市场经济，致力于推动其经济的现代化发展，致力于建构本国的市场经济体系，其法律文化就必然或快或慢地走向现代化。”[67]由此我们可以认为，从历史范畴讲，近代知识产权文化，也就是西方法律文化；但从社会范畴讲，现代知识产权文化，更是知识经济市场条件下的法律文化。知识产品的商品化、市场化、产业化，要求构建与之相适应的知识产权文化和知识产权法律。知识产权文化所倡导的“私的精神”，并非是西方国家的“文化专利品”，而应是市场经济所要求的“文化精神产品”。从这点讲，中国知识产权文化的转型，是现代化而不是“西方化”。
政策制度环境的保障力。知识产权法是一种社会政策工具，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对知识产权资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规则。知识产权政策的基本功能，具有明确的目标取向。美国学者弗兰克·费希尔认为，无论公共政策通过何种途径而形成，都要涉及到实现的目标以及实现这些目标的手段。[68]这告诉我们，任何公共政策的制定和实施总是与一定的政策目标相联系的。在公共政策体系中，与知识产权政策相关联的其他制度，如文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等，共同地服务于促进知识创新和知识财富增长的任务目标。这种政策制度环境的营造，对于良好法律文化的形成具有重要的作用。日本在近代对德国式民法的选择，在现代对美国式宪法的引入，无一不是凭借政治权威，包括相关政策制度的推行，以改造其原有的法律文化，从而极大地提升了日本法律文化的承载力。[69]在中国，推行“尊重知识、崇尚创新、保护精神产权”的新价值观，在一定时期内其普遍性和有效性还存在着许多缺陷。借助制度的强制性和政策的保障力，使创造者感受到知识产权的价值和其利益受到保障，使其他社会成员利用智力成果的行为得到规范和约束，是一个非常重要的举措。这即是政策制度规制与文化理念倡导的结合。[70]
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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