知识产权法律构造与移植的文化解释

    3.  法律本土化过程中的文化缺失

    本文所指的法律本土化，即是强调在法律移植时应让受移植的法律经过合理处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的精神和理念之中，进而在本土被理解、消化和接受。法律本土化也就是法律移植本土运动的过程。[47]

    知识产权是发展中国家迈向新型工业化道路的制度选择。对外国法制或国际法制的引进，存在一个“法律本土化”的问题，即外来的知识产权原则和规则如何在本国“扎根”与“内化”。本土化要求进行法律移植时，不能仅仅是对外来法律规则的形式再现，而且要在研究其法律理念的基础上实现文化再造。可以说，“法律精神在法的发展和改革中起着关键性作用，是移植国与被移植国法律之间配合、同构、兼容的思想尺度，也是外来法律本土化得以成功的先导。”[48]在构建知识产权法治秩序的过程中，物质的、技术的法律制度，即法治的“硬性”系统，相对而言是比较容易移植的，但它若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支持。[49]总体而言，作为知识产权法律移植，我们引进了这一制度的外型，但在理性领域尚缺乏与之相应的文化基础，也许这是知识产权政策目标实现的障碍性因素。笔者以为，有两个问题值得重视：

    一是本土化过程中的法律精神构造。知识产权法律本土化，不能原封不动地套用国际规则或是照抄照搬他国的经验和模式；而是要立足本国实际情况，能动转化国家规则为本国具体制度，或理性选择外来法律而移入本国法律创设过程之中。[50]这个过程即是对人类法律文明的理性追求过程，也是本土法律文化的自我构造过程。知识产权法律进入中国只有一百年的时间，进入社会大众生活只是近一、二十年的事情。笔者以为，知识产权法律建构，这一成就是举世瞩目的（前世界知识产权组织主席鲍格胥博士语）。但是，知识产权文化的形成，这一过程并不是一蹴而就的。知识产权的文化养成，意味着外来文化的转化以及对本土文化的改造。“崇尚创新精神、尊重知识产权”，作为法律移植及本土化的基本理念，其既有“以人为本、私权神圣”的西方文明的先进思想，也包含“利益均衡、和谐共赢”的本土传统的合理内核。必须看到，外来法律赖以依存的精神基础，未能随之移植而本土化；同时，本土的文化精神也未能加以改造而现代化。这些即是本土化过程中法律文化改造的缺失现象。

    二是本土化过程中公众意识同化。知识产权不仅是一种物化的法律规范，更应是公众的一种理念、精神和信仰，公众意识是知识产权法律的思想基础。卢梭曾经谈到公众法律信仰的重要性，认为这是一切法律之中最重要的一种，“这种法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰落或消亡的时候，它可以复活那些法律或替代那些法律，它可以保持一个民族的创新精神。”[51]可以说，公众的法律信仰是存在于社会生活中的活的知识产权法律。中国知识产权法律移植时间不长，本土化过程刚刚开始，这些主要是凭借政府的公共力量推动和知识精英的思想先导活动进行的，大多数民众对法律移植的关注是松散的，且是基于自身利益的关注来间接地对法律移植作出反映。根据《我国公民知识产权意识调查报告》，近年来，“我国在知识产权立法、司法和行政保护方面不断加强投入，社会整体对知识产权认识程度和自我保护意识也明显提升，但在公众尊重知识产权的行为规范的完善方面却未收到明显成效。”[52]具言之，即是公众普遍抱有对盗版、假冒等侵权行为的容忍态度以及大量存在着侵权复制品的消费群体。这说明，在本土化进程中，物化法律规范已经建立，但活的法律信仰尚未形成。

    法律文化是一个国家法制的内在逻辑，体现了法制的内在生命精神。[53]在当代中国，知识产权法律移植的本土化过程，也是法制现代化的过程。法律制度的创新与变革，需要相应的法律文化改造与重构，即以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向，作为现代法制的文化底蕴。

知识产权的文化创新，以对人文主义精神的认同为特征。当代人文主义是古典自然法精神的发展，“是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念”。[54]因此，近代思想家所倡导的个人精神、自由精神和理性精神，依然是现代私法文化的精神支柱。但是，在现代法制的条件下，上述精神主张应有着新的解释和说明。一是关于个人主义与法律本位。近代个人主义的价值观，即是近代私法的本位观。从近代到现代，私法经历了旧个人本位到新个人本位的变化。近代私法的个人本位是个人主义思想下的个人本位，由个人组成的社会旨在实现个人的目标。而现代私法的新个人本位是社会观念中的个人本位，强调个人为独立主体的同时，亦应向社会负责，尊重作为社会成员的其他个人。在知识产权法律制度转换中，“私的本位是不变的理念，”[55]但其主体的内涵已有变化。知识产权是私的权利，但在现代法中已由单一权利主体发展到多重权利主体。私人即是处于平等地位的人，包括智力成果的创造者、传播者、使用者。在这个意义上说，知识产权法也是协调三者权利的平衡法。[56]二是关于自由主义与权利协调机制。自由精神，是知识产权法的本质要求。一方面，思想自由是知识创造、知识权利产生的前提，知识产权法律即是以自由精神为基石构建的；另一方面，意思自治作为私法原则，以法律的名义彰显了自由主义的精神内核。从上述我们可以认识到，知识产权保护是思想自由（包括创造自由、言论自由等）得以实现的私法要求。依照美国学者的形象说法，知识产权与思想自由可以看作是一枚硬币的正反面。前者涉及财产所有权问题，后者则具有社会政治权利属性。它们之所以连结在一起，在于两者都与知识的传播有关，不过一个注重利益，一个注重自由。