论作品的独创性 ———以滑稽模仿和后现代为视角

四 拷问独创性:逃离法律的思考

通过以上对滑稽模仿的相关探讨， 作品的本性得到了一定的彰显， 虽然尚不能得出断然的结论， 但是对作品本性的重新认识有助于我们对独创性进行进一步审视。

在本特利( 英) 和谢尔曼( 澳) 的著作 现代知识产权法的演进: 英国的历程( 1760 1911) 》 一书中， 作者通过对英国知识产权法历史演进的考察， 认为知识产权法经历了从前现代向现代的演进， 进而得出了这样的结论:前现代知识产权法在处理无体财产时使用了古典法理学的语言， 而现代知识产权法则趋向于更加依赖于使用政治经济学和功利主义的话语和概念 因此， 法律不再试图再现( 或者定位) 在作品中所存在的创造性痕迹， 而是开始将关注焦点集中于作品在其自身背后所留下的踪迹 在此情况下， 具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造， 而是该作品所作出的贡献， 通常以经济学或者准经济学术语加以判断 亦即， 法律不再评价在某一特定对象中所体现的劳动， 而是开始集中于该对象的宏观经济价值; 集中于对于知识和进步， 或者正如我们现在所说的， 对于国民生产总值( GNP) 或者生产力的贡献。 ”应当说， 在全面考察了英国知识产权法的产生 发展和立法进程之后， 作者得出的结论是中肯而恰当的， 这一结论对于作品独创性问题有很大的启发意义。

面对现代知识产权法的这种变化， 著作权法亦不能安之若素， 虽然著作权法中的创造性特点仍然被不断强调， 但是著作权法应当将视野投向更加广阔的宏观经济价值也是不争的事实 正是在这个意义上， 有必要重新审视怎样的独创性概念才是有助于实现著作权法的这种宏观经济价值的， 也就是说， 我们需要超脱于法律的窠臼来拷问独创性这一概念本身

应该承认， 独创性是著作权法缔造出的概念， 这一概念在产生之初是为了给著作财产权提供一个法哲学上的基础， 要进入传统的财产权体系， 著作权必须能够证明自己存在的合理性， 创造性就这样进入了著作权的视野， 因为作品的创作者做出了具有创造性的贡献， 而在作者之外， 却无人能够进行相同的创作， 正是这样的所谓独一无二性奠定了创造性的基础， 而独创性概念也正是脱胎于创造性概念的可以说， 著作权法确立独创性概念本身就是一个仓促之举， 而在经历了向现代型的著作权法演进之后， 著作权法中的创造性因素已经逐渐被淡化 强调著作权制度应当对人类文化事业的发展和社会进步起到推动作用当面对着后现代主义提出的种种挑战之时， 独创性在很大程度上已经很难自圆其说， 我们甚至可以认为， 由著作权法考察出的所谓某一作品的独创性， 并不是该作品本身的独创性， 而是著作权法或者说著作权法的使用者创造( 甚至可以说是杜撰) 出的该作品的独创性必须承认， 局限于当前人类的认知与抽象能力，